Empresas Transnacionais e Direitos Humanos

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Por Conectas Direitos Humanos. Entrevista realizada em Juiz de Fora, Minas Gerais, em fevereiro de 2013.

Original em inglês. Traduzido por Augusto Calil.

O Primeiro Fórum Anual das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, realizado de 3 a 5 de dezembro de 2012 em Genebra, contou com cerca de mil participantes de mais de 80 países, fazendo deste evento a maior reunião global já realizada sobre o tema.

Presidido por John Ruggie, ex-Representante Especial do Secretário-Geral para a Questão dos Direitos Humanos e das Corporações Transnacionais e Outras Empresas, o Fórum teve mais de 20 sessões oficiais e algumas sessões complementares organizadas no mesmo período. As discussões se concentraram nas tendências e desafios na implementação dos chamados “Princípios Orientadores” (Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework).

O Conselho de Direitos Humanos aprovou os Princípios Orientadores em sua resolução 17/4, de 16 de junho de 2011.

A Sur – Revista Internacional de Direitos Humanos entrevistou Sheldon Leader, especialista britânico que vem acompanhando de perto as discussões sobre esse tema.

Dentro do amplo debate envolvendo empresas e direitos humanos nos últimos cinco anos, quais passos o senhor apontaria como os mais importantes para o avanço dessa discussão e quais seriam suas principais deficiências?

Diria que o mais importante passo para o avanço é um envolvimento cada vez maior da lei de investimento com as questões dos direitos humanos, incluindo, por exemplo, uma maior consciência dos abusos que ocorrem em decorrência dos contratos de investimento que são geralmente mantidos em segredo. Nesse aspecto é positivo o fato de existir atualmente uma pressão cada vez maior para trazer tais contratos ao conhecimento público, e, de maneira geral, creio que seja cada vez maior a pressão para que vários outros elementos da lei de investimento se tornem mais voltados às questões dos direitos humanos. Estamos longe de chegar a esse ponto; ainda não houve uma abertura da arbitragem dos investimentos para os direitos humanos, mas esse terreno vem sendo preparado constantemente, e creio que esse processo dará frutos. Creio também que um dos desenvolvimentos mais estimulantes está nos casos que estão ampliando os limites do dever de cuidado com os direitos humanos nas empresas que possuem subsidiárias. O Tribunal de Apelações da Inglaterra e do País de Gales tomou uma decisão importantíssima, segundo a qual as matrizes podem ser responsabilizadas pelas devidas implementação e observação dos parâmetros de comportamento estabelecidos por elas para suas subsidiárias (algo comum entre as multinacionais) nos casos das vítimas de sua negligência.1 Ainda que isso não seja seguido por todas as cortes nacionais, creio que, como resultado final, tal decisão terá uma influência considerável em outras instâncias. Em certo sentido, imagino que estes sejam passos bastante técnicos, mas são também de importância central. Portanto, creio que há boas notícias no ambiente legal. Parece-me que ainda há muito a ser desenvolvido e há muito ainda por fazer. Toda a maneira de tentar compreender o equilíbrio entre interesses comerciais e interesses dos direitos humanos ainda está longe de ser receptiva a estes últimos. Tribunais e empresas ainda estão longe de dar aos direitos humanos o peso adequado. Assim, creio que estamos entrando em um período difícil, no qual existe uma base consensual que associa direitos humanos e empresas, mas há o risco real de um enfraquecimento dessa base; os direitos e as proteções precisam ser robustos o bastante para quando enfrentarem intensas pressões comerciais. Isso ainda não foi formulado nem implementado, e, a meu ver, é aí que está o problema real.

Em qual âmbito o senhor imagina que a formulação e a implementação desse equilíbrio ocorreriam?

Creio que, no limite, seria no âmbito do litígio. Quer dizer, para que os direitos recebam o devido peso. No limite, creio que há muito trabalho a ser feito na tentativa de se buscar a aceitação fora do tribunal. Talvez eu possa associar isso a outro desenvolvimento possivelmente positivo, que é o crescente interesse em métodos não judiciais de se lidar com as alegações de abusos contra os direitos humanos cometidos por empresas. Na Grã-Bretanha, isso poderia resultar numa Comissão de Empresas e Direitos Humanos, idealmente. A ideia já é debatida há alguns anos, e ainda estamos longe de produzir um resultado concreto, mas essa me parece ser uma maneira bastante promissora de fazer com que a defesa dos direitos humanos num foro quase judicial receba o peso necessário. Se pudéssemos criar uma comissão desse tipo, isto representaria um tremendo avanço.


E, nesse contexto, como o senhor analisa o impacto dos Princípios Orientadores (GPs)?

Eles são um avanço. Acredito que seja algo como aquilo que John Ruggie chama de “momento constituinte”. Temos afirmações bastante gerais que, independentemente disso, são claras o suficiente para inviabilizar certas linhas de argumentação. A argumentação segundo a qual “meus fornecedores são apenas provedores terceirizados em relação aos quais não tenho nenhuma obrigação de inspecionar seus serviços e lidar com eles”, por exemplo, não pode mais ser apresentada se tais princípios forem minimamente aceitos. A exigência da responsabilidade vertical presente nos GPs, indicando que as empresas matrizes tenham mais responsabilidade pelo seu papel, é uma afirmação clara que vai além do aumento nos tipos de responsabilidade que vemos alguns tribunais atribuir a essas empresas. Assim, os GPs estão afirmando algo bastante definido, e ao mesmo tempo muito geral. E é esta a parte perigosa: veremos tentativas de preencher as lacunas de uma maneira que não vai efetivamente satisfazer os requisitos dos direitos humanos. Assim, creio que os GPs são um avanço, mas isso também abre o terreno para um potencial retrocesso.

Qual deveria ser o papel do Grupo de Trabalho (GT) da ONU para Empresas e Direitos Humanos?2

São muitas as possibilidades. Sem dúvida o grupo existe para fazer com que os princípios avancem em um sentido. Ou seja, torná-los mais completos e concretos, dar-lhes detalhes mais precisos com relação à maneira de conduzir a formação de um caso ou de como compreender as obrigações de uma cadeia de fornecimento. O  GT tem essa função. Mas será que ele deve ser visto como um intérprete dotado de autoridade em uma área na qual existe um debate constante e muitas vezes intenso na sociedade civil? Pessoalmente, acredito que, no geral, não seja esse o caso no estágio atual, dado o presente equilíbrio de forças entre os diferentes interesses, pois não acredito que um único grupo seja capaz de oferecer uma interpretação completamente adequada em relação a certos princípios. Parece-me que teremos de conviver com interpretações concorrentes durante algum tempo, das quais uma resolução deverá emergir gradualmente. Mas isso exigirá muito trabalho por parte dos defensores dos direitos humanos, que devem preparar o terreno e pressionar por certas metas. No atual estágio de desenvolvimento dos Princípios Orientadores, é errado esperar que o Grupo de Trabalho produza esse resultado sozinho, numa capacidade quase judicial.

Mas será que o GT pode dar um significado mais concreto aos GPs?

Sim, mas isso é algo diferente. Dar mais corpo ao significado de alguns desses princípios é algo que pode ser feito sem necessariamente incorrer em juízos de valor a respeito do peso dos direitos envolvidos na disputa com os interesses comerciais. Os julgamentos de valor que devem ser atribuídos aos interesses concorrentes são juízos que devem ser feitos nos diferentes ambientes de negociação e diálogo entre as empresas e os defensores dos direitos humanos, mas seria prematuro criar um corpo único para fazê-lo nos moldes de um Tribunal de Apelações supranacional. Se exagerarmos na pressão pela tentativa de se criar tal corpo, o GT corre o risco de alienar as partes envolvidas a ponto de prejudicar o progresso que foi obtido com os GPs até o momento. Como o senhor analisa as propostas de ampliação da jurisdição do Tribunal Penal Internacional (TPI) para que este possa lidar com casos de má conduta corporativa?

Acho que isso seria bom. Não diria que sou um grande especialista nas posições opostas envolvidas neste debate, mas, no geral, gosto da ideia de romper o impasse do status das obrigações das empresas no direito internacional.

Uma boa parte do debate tem envolvido o acesso a uma solução, e já vimos muitos relatos mostrando como é difícil levar as empresas à Justiça, especialmente no Sul global. O senhor tem observado inovações ou mudanças na legislação que tornem possível responsabilizar as empresas por suas condutas em nível nacional?

Sim, coisas importantes, ainda que pequenas. Não apenas quanto ao acesso à Justiça, mas, em geral, na legislação que reforça as obrigações extraterritoriais das empresas. Um exemplo disso é o Bribery Act da Grã-Bretanha.3 Potencialmente, trata-se de algo muito poderoso, que já está em vigor e que produz um requisito de auditoria nas empresas britânicas envolvendo ações realizadas no exterior por seus agentes e por uma variedade de pessoas fazendo negócios em seu nome. Assim, se um suborno é pago no Congo com o objetivo de garantir o interesse comercial de uma empresa residente ou ativa na Grã-Bretanha, as responsabilidades criminais da lei britânica entram em efeito imediatamente para a empresa que o permitiu e não agiu no sentido de evitar tal conduta. Trata-se de um avanço. É verdade que isso não representa o acesso das vítimas à Justiça, mas trata-se, ainda assim, de um poderoso fator de dissuasão. Se já vi coisas análogas a isso que, nas suas palavras, trazem passos inovadores para soluções mais adequadas? Não, ainda não posso dizer que tenha visto algo do tipo. Para mim, as áreas problemáticas com as quais estou mais familiarizado estão ligadas à necessidade de uma atitude mais robusta em relação às soluções preventivas, ou ordens judiciais, ou uma série de ordens que retardam ou detêm projetos até que um abuso tenha sido remediado, como ocorreu recentemente no Brasil. Precisamos que isso ocorra mais; critérios para tornar tais ferramentas mais fáceis e acessíveis são muito necessários. Infelizmente, é verdade que na maioria das vezes em que tais ordens judiciais são concedidas, especialmente em caráter de urgência, estas não passam de mecanismos de protelação. É como se disséssemos: “você sofrerá danos iminentes e irreversíveis se não parar.” Mas é rara a obtenção de uma ordem completa exigindo a interrupção permanente de algo, apesar do fato de tais ordens serem claramente adequadas e legítimas em certas situações. Precisamos também incluir os problemas de legiimidade nas disputas dos contratos de investimento que envolvem basicamente as empresas e os governos anfitriões, nas quais as vítimas reais são terceiros (populações locais) que muitas vezes são prejudicadas nas violações dos termos de um contrato estabelecido entre a empresa e o Estado. As vítimas reais não podem apresentar queixa nos tribunais porque não são partes formais do contrato, e esta é a grande falha do sistema. Na verdade, eu diria que a arbitragem das disputas envolvendo tais contratos ainda é demasiadamente estreita; os moldes atuais não proporcionam às vítimas possibilidades suficientes de recurso.

Como funciona a divisão entre Norte e Sul quando falamos em empresas e direitos humanos?
Na minha limitada experiência, a divisão entre Norte e Sul é, na verdade, uma função do tipo de recurso que é explorado e da forma com a qual as populações são tratadas enquanto isto ocorre, especialmente quando se trata das indústrias extrativas. Parece-me que o estrago feito às populações locais no Sul é muito mais claro e expressivo do que em outras partes do mundo. Afirmo isto com base nos exemplos com os quais tive contato direto, Uganda e Senegal. Em ambos os casos, é muito maior a conscientização do impacto social das indústrias extrativas em relação ao que se observa em outros lugares; muitas reportagens são publicadas nos jornais e há muitos debates entre as ONGs locais nesses países. O nível de envolvimento da sociedade civil é maior do que no Norte. Isso decorre do fato de, em países como Uganda e Senegal, haver muito mais em jogo para a sociedade como um todo.

Na América Latina, alguns países de esquerda estão diretamente envolvidos na promoção das indústrias extrativas. De acordo com suas informações, isso ocorre em outros lugares?

A maneira pela qual essa mudança ocorre em outros lugares é uma boa pergunta. Tomemos Uganda como exemplo. Parece-me haver uma clara cisão política. O [poder] Executivo apresenta sem dúvida este elo descrito na pergunta, mas a sociedade civil, à qual o Parlamento presta certa atenção, adota uma posição mais condicional aos méritos do desenvolvimento da indústria, buscando a incorporação de mais benefícios para a população local. Isso produziu opiniões diferentes entre certos membros do Parlamento e o Poder Executivo. No geral, não podemos dizer que os países do Sul estejam fortemente alinhados uns aos outros; tudo depende do contexto nacional e das forças que os levam a concorrer uns com os outros pela entrada de investimentos.

Qual é o papel das universidades e das ONGs nesse debate?

Para nós, os relacionamentos mais bem-sucedidos têm sido aqueles em que existe uma interação mútua. Em primeiro lugar, estamos numa área pouco explorada em muitos setores do Direito. Os direitos humanos estão entrando na pauta empresarial de maneiras que levam a uma reconfiguração de certos elementos da lei de investimentos, do direito comercial e do direito corporativo, e as universidades se encontram numa boa posição para oferecer novas soluções para esses problemas. Não vamos encontrar isso nas consultorias nem nas firmas de advogados; estas não têm tempo para se envolverem neste tipo de trabalho. Para nós, os melhores resultados foram obtidos quando pudemos nos valer daquilo que descobrimos com o trabalho em projetos encomendados que nos levaram a campo e nos puseram em contato com aqueles que precisam desse tipo de pesquisa, observando diretamente o que ocorre e desenvolvendo soluções no nível dos princípios elementares. Assim, acho que as universidades têm um papel de grande importância a desempenhar, especialmente no momento atual, em que as doutrinas clássicas do Direito estão se esgotando e torna-se impossível recorrer a uma série de precedentes legais neste setor. Não é como o direito comercial clássico, para o qual o campo da jurisprudência é riquíssimo. Nós [as universidades] não somos corpos de advocacia. O espaço de cada prática deve ser claramente delimitado. De fato, nossa estrutura não é voltada para que exerçamos pressão por meio de campanhas. Nossa configuração nos permite fazer trabalho de campo, e é nesse âmbito que podemos trabalhar bem com as ONGs, como já fizemos. Elas têm acesso aos problemas e nós sabemos o que estamos buscando, então nosso trabalho se complementa muito bem. Nesse processo, as próprias ONGs desempenham um papel ativo. Muitas vezes elas usam os argumentos do Direito, não no sentido do litígio, mas no de enquadrar os argumentos para o Estado, ou para o empregador, etc. Assim, temos um bom movimento de mão dupla porque, ao fazê-lo, o trabalho das ONGs nos dá elementos para melhor delimitar aquilo que estamos buscando. Politicamente, estamos também em um momento em que os governos – ao menos na Europa – estão interessados no impacto de sua pesquisa na sociedade como um todo. A Grã-Bretanha se tornou muito interessada na possibilidade de cada acadêmico mostrar aquilo que pode fazer no universo não acadêmico. Acredito que isto pode ser explicado pelo fato de as crises financeiras, sociais e políticas estarem levando os governos a pensar que a universidade precisa fazer sua parte na busca por soluções para alguns desses problemas. Portanto, trata-se de um bom momento para realizar esse tipo de trabalho na universidade.

Quais seriam os principais casos transitando pelos tribunais mundiais envolvendo esse debate?

Bem, minha opinião é provavelmente enviesada, mas creio que o principal debate legal do momento envolve o dever de cuidado que as empresas matrizes devem exercer na regulação dos assuntos de suas subsidiárias. O Tribunal de Apelações da Inglaterra e do País de Gales4 deixou claro que essas companhias, ao emitir parâmetros de conduta para as empresas do mesmo grupo corporativo, devem assumir a responsabilidade em relação as vítimas das ações de suas subsidiárias caso deixem de supervisionar adequadamente a implementação desses padrões. Isso pode trazer um grande impacto para o respeito aos direitos humanos e aos parâmetros de conduta nas empresas multinacionais. Mas, até o momento, nem todos os países seguiram este exemplo. O Judiciário da Holanda adotou recentemente uma abordagem restritiva para os limites do dever de cuidado da empresa matriz quando a subsidiária opera no exterior.5 Espero que, com o tempo, os países adotem algo bem próximo da solução inglesa, mas este resultado seria ajudado pela pressão da sociedade civil nos vários países relevantes que sediam as maiores multinacionais.

O caso Kiobel6 também é importante, mas suspeito que isso permitirá ao estatuto manter seu alcance, estreitando-o, mas posso estar totalmente enganado. No momento, uma das mais radicais interpretações do Alien Tort Statute7 diz que seria impossível para um estrangeiro processar uma empresa não americana num tribunal dos Estados Unidos por violações cometidas no exterior. Se um estrangeiro processar uma empresa estrangeira num tribunal americano, isso será uma péssima notícia para o Judiciário de todos os Estados Unidos, pois trará consigo a perspectiva de um volume inimaginável de processos semelhantes. Assim sendo, o caso não será levado a cabo como se espera. Na verdade, nem sei ao certo o quanto foi realista a perspectiva de dar início a esse processo. Será que a Corte vai se livrar completamente do ATCA? É possível que sim. Mas isso não é o fim do mundo, pois outros desenvolvimentos do direito podem perfeitamente preencher essa lacuna.

No Fórum, John Ruggie disse que existe a necessidade de um diálogo intergovernamental envolvendo um tratado ou uma jurisdição extraterritorial. Qual deveria ser o alcance dessa iniciativa? Existe alguma possibilidade da criação de um tratado? Precisamos de algo do tipo?
Um tratado seria muito útil porque, no momento, não existe a obrigação internacional de proteção. Isto quer dizer que um país pode assistir um de seus cidadãos cometer males que não poderia cometer se estivesse em seu próprio país natal, sem estar propriamente em posição de regulamentar e supervisionar essa conduta fora de suas fronteiras. Uma legislação simples e específica que estabeleça tal poder extraterritorial poderia resolver o assunto. O Bribery Act britânico mencionado anteriormente é muito interessante porque atribui responsabilidade criminal por atos [cometidos] no exterior em nome de uma empresa, ou mesmo pela empresa em si. O que está faltando é algo que estenda esse poder de regular a atividade no exterior para um alcance mais amplo, sem que precisemos esperar por um recurso especial do direito para fazê-lo. Isto seria muito útil. Se é provável? Creio que não. E isso porque o resultado seria a criação da possibilidade de os países se verem em posição de monitorar as atividades de seus cidadãos numa gama muito ampla de atividades, e, politicamente, as empresas vão se esforçar ao máximo para evitar algo assim. Simplesmente não enxergo um político interessado na própria carreira pressionando por algo do tipo, mas posso estar enganado. Gostaria de ver algo do tipo, mas não estou otimista quanto à possibilidade de ver a implementação de algo assim.


Todos ficaram bastante surpresos com o fato de Ruggie ter mencionado a necessidade do debate intergovernamental.

Sim, imagino que a motivação para algo assim é o fato de, como ele disse, não existir atualmente uma obrigação geral entre os países para que monitorem a conduta de suas empresas no exterior. Seria bom que tal dispositivo existisse, mas sua criação não vai ocorrer de maneira unilateral, pois isso assustaria tanto os países quanto os empresários, que temeriam acusações e denúncias unilaterais – preocupação que já é manifestada pelos críticos do Bribery Act britânico, por exemplo. Assim sendo, faz mais sentido um debate multilateral.

NOTAS

1. O caso em questão é Chandler vs. Cape Industries Chandler vs. Cape Plc [2012] EWCA Civ 525 (25 de abril de 2012). 2. Em sua 17a sessão, envolvendo a resolução A/HRC/17/4, o Conselho dos Direitos Humanos decidiu criar um Grupo de Trabalho para a questão de direitos humanos e corporações transnacionais e outras empresas, formado por cinco especialistas independentes, de representação geográfica equilibrada e com duração de três anos.

3. Lei Antissuborno do Reino Unido 2010 c. 23.

4. Chandler vs. Cape Plc [2012] EWCA Civ 525 (25 de abril de 2012). 5. A.F. Akpan & anor -v- Royal Dutch Shell plc & anor C/09/337050/HAZA 09-1580

6. O caso Kiobel foi apresentado nos Estados Unidos por demandantes nigerianos e inclui acusações de assassinato, tortura, crimes contra a humanidade e situações de detenção e prisão arbitrárias e prolongadas. Os demandantes alegam que a empresa colaborou com o governo nigeriano nessas violações da lei com o objetivo de reprimir suas manifestações legítimas contra a exploração do petróleo. A petição de certioriari foi concedida pela Suprema Corte dos EUA em 17 de outubro de 2011. A exposição oral do caso foi feita no dia 28 de fevereiro de 2012. Uma semana depois, no dia 6 de março, a Corte solicitou informações adicionais relativas à possibilidade de o estatuto abranger violações cometidas fora do território americano. Relatórios complementares foram apresentados à Corte no verão de 2012, e uma nova sessão ocorreu no dia 1 de outubro de 2012. Uma decisão era esperada para a primeira metade de 2013. Ver a Clínica Internacional de Direitos Humanos do Curso de Direitos Humanos da Faculdade de Direito de Harvard no endereço: http://harvardhumanrights.wordpress.com/criminal-justice-in-latin-america/alien-tort-statute/kiobel-v-royal-dutch-petroleum-co/

7. O Alien Tort Statute (28 U.S.C. § 1350; ATS, também chamado de Alien Tort Claims Act – ATCA) é um elemento do Código de Leis dos Estados Unidos que determina: “Os tribunais distritais terão jurisdição original sobre qualquer ação civil movida por um estrangeiro para um agravo apenas, cometido em violação do direito das nações ou de um tratado dos Estados Unidos.” Tal estatuto é notável por permitir que os tribunais americanos recebam casos de abusos dos direitos humanos apresentados por cidadãos estrangeiros envolvendo ocorrências cometidas fora dos Estados Unidos.