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Por Conectas Derechos Humanos Entrevista realizada en Juiz de Fora, Minas Gerais. Brasil, el 18 de febrero de 2013.

Original en inglés. Traducido por Maité Llanos.

El Primer Foro Anual de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, realizado del 3 al 5 de diciembre de 2012 en Ginebra, contó con cerca de mil participantes de más de 80 países, tornando este evento la mayor reunión global realizada sobre el tema. Presidido por John Ruggie, ex Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para derechos humanos y corporaciones transnacionales y otras empresas comerciales, el Foro contó con más de 20 sesiones oficiales y algunas sesiones complementares organizadas durante el mismo periodo. Las discusiones se concentraron en las tendencias y desafíos de la implementación de los llamados “Principios Rectores” (Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework). El Consejo de Derechos Humanos aprobó los Principios Rectores en su resolución 17/4, de 16 de junio de 2011. Sur – Revista Internacional de Derechos Humanos entrevistó un especialista británico que ha seguido de cerca las discusiones sobre este tema.

En el marco del gran debate sobre empresas y derechos humanos en los últimos cinco años, ¿cuáles diría Ud. que son los principales avances y las principales deficiencias?

Diría que uno de los principales avances es el creciente compromiso del derecho en materia de inversiones con asuntos relativos a los derechos humanos, incluyendo una clara conciencia sobre los abusos que ocurren a través de los contratos de inversión que, en gran medida, se mantienen en secreto. Lo positivo es la creciente presión para dar a conocer estos contratos, y en general, creo que existe mucha presión para hacer que varios otros elementos del derecho en materia de inversión sean más respetuosos de los derechos humanos. Todavía no hemos llegado a este punto, aún debe haber una apertura del arbitraje vinculado a las inversiones hacia los derechos humanos, pero el terreno está siendo constantemente preparado, y creo que va a dar sus frutos. También pienso que uno de los avances alentadores proviene de los casos que amplían el alcance del deber de diligencia de las casas matrices. La Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales tomó una decisión importante, que sostiene que cuando las casas matrices generan directrices sobre estándares a ser respetados por sus subsidiarias [lo que hacen muchas transnacionales], las matrices deben ser responsabilizadas por los accidentes causados por dichas subsidiarias, si la matriz es negligente en la vigilancia de la implementación de dichos estándares.1 Aún si todas las cortes nacionales no lo aplican, creo que esta doctrina finalmente va a pesar bastante en otros lugares. Estos pasos son de alguna forma técnicos, supongo, pero también son fundamentales. En este sentido, pienso que el ambiente que se está dando a nivel legal tiene algunas cosas buenas. Las deficiencias o algunas cosas que necesitan ser desarrolladas: creo que hay muchas cosas que necesitan ser trabajadas y muchas cosas que deben ser hechas. La forma general en la cual se intenta entender el balance entre intereses comerciales e intereses de derechos humanos aún está lejos de ser respetuosa de los derechos humanos. Las cortes y los intereses comerciales están muy lejos de dar el peso necesario a los derechos humanos. Entonces creo que estamos entrando en un período peligroso, donde hay una plataforma de consenso que vincula a los derechos humanos y al comercio, pero donde existe el riesgo real de que se vaya debilitando; los derechos y la protección deben ser lo suficientemente robustos para cuando se enfrentan con las intensas presiones comerciales. Esto aún no ha sido formulado o implementado, y diría que esto es un problema real.

¿Dónde piensa usted que debería ocurrir la formulación y la implementación de este balance?

 Creo que debería ser básicamente en el litigio. Quiero decir, para darle a los derechos su verdadero peso. En última instancia, hay mucho trabajo que puede realizarse en el intento de que sea aceptado fuera de los tribunales. Tal vez, se puede vincular con otro posible avance positivo que es el creciente interés por métodos no judiciales para lidiar con los alegados abusos de los derechos humanos cometidos por empresas. En Gran Bretaña esto podría resultar idealmente en una Comisión sobre Empresas y Derechos Humanos. Se estuvo por años en la etapa del debate, y aún no se llegó a un resultado, pero creo que es realmente una forma prometedora de conseguir que los argumentos sobre derechos humanos tengan su merecido peso en un foro cuasi judicial. Si se estableciera ese tipo de Comisión, sería un tremendo avance.

¿Y en este contexto, cómo analizaría el impacto de los Principios Rectores (PR)?

Son un paso adelante. Creo que es algo a lo que John Ruggie, ex Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para derechos humanos y corporaciones transnacionales y otras empresas comerciales, llama “momento constitucional”. Tenemos declaraciones muy generales que son, sin embargo, lo suficientemente claras para hacer que cierto tipo de argumentos ya no sean viables. Por ejemplo, el argumento de que “mis proveedores son simplemente contratistas independientes, no tengo más obligaciones para vigilarlos o tratar con ellos” no puede ser usado si estos principios son, aunque sea mínimamente, aceptados. El requisito de los PR de que debe haber una responsabilidad vertical, de que las empresas matrices asumen más responsabilidad acorde a su rol, es una declaración clara que va más allá del aumento de los tipos de responsabilidades de las empresas matrices, que es algo que se ve en algunos tribunales. En este sentido los Pr dicen algo bastante definitivo, aunque sin embargo, muy general. Y hay una parte peligrosa: habrá intentos de llenar las lagunas de una forma que no sea satisfactoria para los requisitos de los derechos humanos. Entonces, pienso que los Pr son un progreso pero, abren un nuevo espacio para una potencial regresión.

¿Cuál piensa que debería ser el rol del Grupo de Trabajo de la ONU sobre las empresas y los derechos humanos2?

Varias posibilidades. Definitivamente deben tomarse los principios más a fondo en un sentido. Es decir, para que los principios sean más completos y más concretos, para que brinden detalles más claros sobre cómo conducir, por ejemplo, la debida diligencia o sobre cómo comprender las obligaciones en la cadena de proveedores. El rol del grupo de trabajo es asumir esa función. Pero ¿debería ser visto como un intérprete autorizado en un área en el cual hay un continuo, y generalmente, intenso debate en la sociedad civil? No creo que deba ser así, porque en el punto en el que estamos, con el balance de fuerzas entre intereses que son lo que son, no tengo la suficiente fe en un único órgano como para darle la voz autorizada sobre la interpretación de ciertos principios. Creo que vamos a tener que convivir con interpretaciones que compiten entre sí por algún tiempo, y que vamos a ver cómo se resuelve gradualmente. Pero esto va a requerir mucho trabajo de los defensores de derechos humanos para que preparen el terreno y para que presionen por algunas cosas. Es equivocado, en este nivel de desarrollo de los Principios Rectores esperar que el grupo de trabajo resuelva todo por sí mismo, con una capacidad cuasi judicial.

¿Pero puede el grupo de trabajo darle un significado más concreto a los Pr?

Sí, pero eso es algo diferente. Darle cuerpo a lo que algunos de estos principios significan, es algo que no se puede hacer sin necesariamente establecer juicios de valor sobre el peso de los derechos, sobre lo que está en riesgo, ya que compiten con intereses comerciales. Estos juicios sobre los pesos que deben ser asignados a intereses en competencia, son juicios que deben ser hechos en varios espacios de negociación y diálogo, entre empresas y defensores de derechos humanos, pero sería prematuro crear un único órgano que lo haga como una corte de apelaciones supranacional. Si empujamos muy rápido para intentar crear este tipo de órgano, el GT corre el riesgo de alejar a algunos sectores, y en este sentido, podría perjudicar el progreso que se ha conseguido hasta ahora con los Pr.

¿Cuál es su visión sobre las propuestas de ampliación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI) para que pueda tratar casos de conducta dolosa empresarial?

Creo que sería bueno. No puedo decir que sea un completo experto sobre las diferentes posiciones en este debate, pero en lo general, me gustaría mucho romper el bloqueo sobre el estatus en el derecho internacional, de las obligaciones de las compañías.

Buena parte del debate trata sobre el acceso a reparaciones, y vimos varios informes sobre lo difícil que es llevar a las empresas a la justicia, especialmente en el Sur Global. ¿Ha visto usted alguna innovación, algún cambio en legislaciones que hagan posible hacer que las empresas respondan legalmente a nivel nacional?

Sí, pequeñas cosas, pero cosas importantes. No sólo sobre el acceso a la justicia, sino generalmente, sobre legislación que fortalece las obligaciones extraterritoriales de las empresas. Un ejemplo, la ley contra sobornos de Gran Bretaña.3 Es potencialmente muy poderosa, actualmente está en vigor, y establece el requisito de debida diligencia de las empresas de Gran Bretaña por sus acciones en el extranjero realizadas por agentes y por una variedad de personas que trabajan para ellas. Entonces ahora, si yo pago un soborno en Congo para hacer negocios para una empresa domiciliada o activa en Gran Bretaña, se activa inmediatamente la responsabilidad legal de la empresa en Gran Bretaña que permitió el soborno y que no hizo todo a su alcance para evitarlo. Es un paso adelante. No se trata del acceso a la justicia por parte de las víctimas, es cierto, pero tiene un potencial disuasivo muy fuerte. ¿Si he visto cosas similares en otros lugares en el área que mencionas, pasos innovadores hacia reparaciones adecuadas? No, no puedo decir que lo haya visto, no aún. Para mí, las áreas problemáticas con las que estoy familiarizado tienen que ver con la necesidad de que se adopte una actitud más firme sobre remedios u órdenes preventivas o una variedad de órdenes que reduzcan la velocidad o paren proyectos hasta que se reparen los abusos un abuso sea reparado, como pasó en Brasil recientemente. Necesitamos más que eso, necesitamos criterios que tornen todo más fácil y más asequible. Es cierto, desafortunadamente, que la mayoría de las veces cuando llegan estas órdenes, particularmente órdenes restrictivas rápidas, se trata de mecanismos dilatorios. Estás diciendo: “Mira, vas a tener un daño inminente e irreversible si no lo paras”. Pero la orden completa para parar algo permanentemente es algo muy raro, incluso a pesar del hecho de que tal orden sea claramente merecida en determinadas situaciones. También necesitamos incluir los problemas de posicionamiento para las disputas de contratos de inversión, que son básicamente entre compañías y gobiernos anfitriones, donde las víctimas reales son terceras partes, poblaciones locales, generalmente perjudicadas por violaciones que se derivan a veces de los propios términos del contrato que se negoció entre la empresa y el Estado. Las víctimas reales no pueden presentar quejas, porque no son formalmente partes del contrato, y esto es una gran laguna. De hecho, diría que el arbitraje de disputas sobre estos contratos es aún muy estrecho, ya que no les da suficientes recursos a las víctimas.

¿Cómo se divide el trabajo el Norte/Sur, cuando hablamos de empresas y derechos humanos?

En mi experiencia limitada, la división Norte/Sur se da realmente en función del tipo de recurso que está siendo explotado, y repercute en la forma en las que las poblaciones son tratadas. Ahí se encuentra el ejemplo de las industrias extractivas de las que hablaba anteriormente. Parece que el daño causado en el Sur a las poblaciones locales es mucho más claro y más fuerte que en cualquier otro lugar. Me baso sólo en los ejemplos que conozco, y Uganda y Senegal serían dos de ellos. En ambos casos, hay realmente mucha más conciencia sobre el impacto social de las industrias extractivas que en otros lugares; se lee mucho sobre esto en los periódicos, se ven muchos debates entre las ONG locales, en ambos países. A nivel de participación de la sociedad civil, es mayor que en el Norte. Y esto se debe a que hay mucho más en riesgo para la sociedad en su conjunto en la explotación del sector minero en un lugar como Uganda o Senegal.

En América Latina, algunos gobiernos de izquierda están directamente involucrados en la promoción de las industrias extractivas. ¿Usted sabe si esto sucede en otros lugares?

Cómo se da ese cambio en otros lugares es una buena pregunta. Tomemos el caso de Uganda. Creo que hay una clara ruptura en términos políticos. En la rama ejecutiva, efectivamente, se ve esa conexión que estabas describiendo, pero la sociedad civil, a la cual el parlamento le presta alguna atención, tiene una mirada más condicionada sobre los méritos del desarrollo industrial – en el sentido de querer construir más garantías para las poblaciones locales. Esto produjo diferentes miradas entre ciertos miembros del parlamento y de la rama ejecutiva. En general, no se puede decir que los países del Sur estén fuertemente alineados entre ellos, depende del contexto nacional y de las fuerzas que operan para llevarlos a competir entre ellos para atraer inversiones.

¿Cuál es el rol de las universidades y de las ONG en este debate?

Para nosotros, las relaciones más exitosas son aquellas en las que hubo una interacción mutua. Primero, estamos en una zona fronteriza en varias áreas del derecho. Los derechos humanos presionan sobre la agenda comercial en una forma que causa la reconfiguración de ciertos elementos del derecho de inversión, del derecho comercial, y del derecho empresarial; y las universidades están muy bien posicionadas para dar nuevas soluciones a estos problemas. Eso no se encuentra ni en las consultoras, ni en bufetes jurídicos; no tienen tiempo para hacer este tipo de trabajo. Para nosotros, las cosas más exitosas se dieron en aquellos casos en los que aprovechando la información que surgía de las comisiones pudimos para elaborar proyectos, ir al lugar donde están aquellos que demandan ayuda o apoyo, ver qué es lo que sucede y luego volver y trabajar en las soluciones a nivel de los principios básicos. Entonces, creo que las universidades tienen un papel importantísimo, particularmente en este momento donde las doctrinas legales clásicas están agotadas, y donde es imposible apoyarse en una serie de decisiones judiciales destacadas y establecidas en el área. No es como el clásico derecho comercial, donde hay un muy rico campo de jurisprudencia. Nosotros (universidades) no somos órganos de advocacy. El lugar de cada uno debe estar bien claro. Las universidades no están establecidas, de hecho, para presionar a través de campañas. Nosotros estamos establecidos para hacer trabajo de campo, y allí trabajamos bien y hemos trabajado bien junto con ONG en el trabajo de campo. Las ONG tienen acceso, saben lo que buscan y podemos complementarnos bastante bien. Y las ONG en sí no son pasivas en esto. En general, utilizan argumentos legales, no para litigar, sino para enmarcar los argumentos presentados al Estado o a los empresarios, etc. Entonces es un buen movimiento de ida y vuelta, porque cuando lo hacen, nos alimenta para estar mejor armados, para darle un marco a lo que estamos buscando y a lo que estamos intentando encontrar. También es un momento, políticamente, donde los gobiernos- por lo menos en Europa – están interesados en el impacto de las investigaciones en la sociedad en general. Gran Bretaña, está muy interesada en cada académico cuyo trabajo tenga impacto en el mundo no académico. Esto, creo, puede ser explicado por el hecho de que la crisis financiera, social y política está llevando a los gobiernos a pensar que la universidad tiene que hacer su parte para intentar ayudar con algunos de estos problemas. Entonces, es un buen momento para hacer este trabajo en las universidades.

¿Cuáles cree que son los principales casos que se están desarrollando en el mundo con relación a este debate?

Bueno, probablemente sea tendencioso, pero creo que los principales temas legales en este momento tratan sobre el deber de diligencia que las casas matrices deben ejercer para regular los negocios de sus subsidiarias. La Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales4 dejó claro que las casas matrices deben, cuando usan las directivas para empresas de un grupo corporativo sobre el cual tienen control, asumir la responsabilidad por las víctimas si no pueden vigilar adecuadamente la implementación de dichos estándares. Esto podría tener un gran impacto en el fortalecimiento de los estándares de los derechos humanos para las empresas multinacionales. No todos los países han llegado hasta tan lejos. El poder judicial de Holanda, por ejemplo, recientemente asumió un enfoque restrictivo sobre el alcance del deber de diligencia de una casa matriz cuando la misma no puede vigilar la implementación de estándares en la subsidiaria por operar esta última en el exterior.5 Espero que con el tiempo los países converjan en la solución que encontró Inglaterra, pero esto debería ser apoyado por la presión de la sociedad civil en varios países importantes que hospedan a las principales empresas multinacionales.

El caso Kiobel6 también es importante, pero sospecho, y puedo estar completamente equivocado, que va a permitir que se mantenga la ley, pero que se reduzca su ámbito de aplicación. Actualmente una interpretación radical de la Ley de Daños para Extranjeros,7 expresa que sería posible que un extranjero lleve a la justicia a una empresa no americana en Estados Unidos por violaciones cometidas en el exterior. Si un extranjero demanda a un extranjero en una corte americana, esto es una mala noticia para cualquier magistrado en Estados Unidos por el volumen de litigios que esto promete. Entonces creo que esto va a cortarse. Ni siquiera estoy seguro sobre cuán realista fue como para comenzar. ¿La Corte va a deshacerse completamente del Acta? Tal vez. No es el fin del mundo ya que habrá otros avances jurídicos que van a venir a llenar este vacío.

En el Foro de las Naciones Unidas John Ruggie dijo que era necesaria una conversación intergubernamental con relación a un tratado o a una jurisdicción extraterritorial. ¿Cuál cree que debería ser el ámbito? ¿Existen posibilidades de que haya un tratado? ¿Lo necesitamos?
Sería muy útil tener un tratado porque actualmente no existe una obligación general internacional de proteger. Es decir, que un país puede vigilar cuando un ciudadano comete agravios que no debería cometer en su país, y no está en sí, en la situación de poder regular fuera de sus fronteras. Puede hacerlo gradualmente una legislación que prepare tal poder extraterritorial. Por ejemplo, la Ley contra Sobornos de GB mencionada anteriormente es realmente interesante porque atribuye responsabilidad criminal en el país por actos cometidos en el exterior en nombre de la compañía, o de hecho, por la propia compañía. La pieza que falta es tomar ese poder de regular la actividad en el exterior y extenderlo a un amplio alcance y no esperar que una sola pieza de legislación lo haga. Sería muy útil. ¿Es probable? No lo creo. Y no creo que lo sea porque crea, de hecho, la posibilidad de que los países se vean a ellos mismos obligados a regular las actividades de sus ciudadanos en una muy amplia gama de actividades, y políticamente, las empresas van a hacer todo lo posible para pararlo. Sólo no sé qué hay en esto políticamente, para que un político que esté interesado presione por esto, pero puedo estar equivocado. Me gustaría verlo ¿pero soy tan optimista para verlo? No.

Creo que todos estuvieron bastante sorprendidos cuando Ruggie levantó esta cuestión de la necesidad de una conversación intergubernamental

Sí, y creo que lo que lo lleva a hacerlo, como él dijo, es que hoy no hay una obligación general para que los países regulen a sus empresas en el exterior. Sería bueno, pero no se obtendrá unilateralmente, porque un movimiento unilateral como ese asustaría tanto a los Estados como a los empresarios sobre ser vistos como actuando unilateralmente – una preocupación que expresan los críticos de la Ley contra Sobornos de GB, por ejemplo. Entonces tiene sentido tener un debate multilateral.

NOTAS

1. Se trata del caso Chandler v Cape Industries Chandler v Cape Plc [2012] EWCA Civ 525 ( 25 de abril de 2012) 2. En su 17ª sesión, en la resolución A/HRC/17/4, el Consejo de Derechos Humanos decidió establecer un Grupo de Trabajo sobre el tema derechos humanos y corporaciones transnacionales y otras empresas comerciales, compuesto por cinco expertos independientes, con una representación geográfica equilibrada, por un período de tres años. 3. Ley contra Sobornos de GB 2010, c. 23

4. Chandler vs. Cape Plc [2012] EWCA Civ 525 (25 de abril 2012)

5. A.F. Akpan & anor -v- Royal Dutch Shell plc & anor C/09/337050/HAZA 09-1580

6. El Caso Kiobel tuvo lugar en Estados Unidos por demandantes nigerianos que demandaban reparaciones por asesinatos extrajudiciales, tortura, crímenes contra la humanidad, y arresto y detención prolongada y arbitraria. Los demandantes alegaban que la compañía colaboró con el gobierno nigeriano para reprimir sus protestas legales contra la explotación de petróleo y por lo tanto colaboró en las violaciones de derechos descriptas. La petición de avocación fue garantizada por la Corte Suprema de EEUU el 17 de octubre de 2011. La audiencia oral se realizó el 28 de febrero de 2012. Una semana después, el 6 de marzo, la corte requirió información adicional sobre si la ley abarcaba violaciones cometidas fuera del territorio de Estados Unidos. Las informaciones adicionales fueron presentadas a la corte en el verano de 2012 y una nueva audiencia se desarrolló el 1 de octubre de 2012. Se espera una decisión para la primera mitad de 2013. Ver International Human Rights Clinic, Human Rights Program at Harvard Law School at: http://harvardhumanrights.wordpress.com/criminal-justice-in-latin-america/alien-tort-statute/kiobel-v-royal-dutch-petroleum-co/

7. La Ley de Daños para Extranjeros (28 U.S.C § 1350; ATS, también llamado Ley de Demandas de Agravios para Extranjeros – ATCA) es parte del Código de Estados Unidos que expresa: “Los tribunales de distrito tendrán jurisdicción original para cualquier acción civil de un extranjero que alegue sólo responsabilidad extracontractual cometida en violación a leyes de naciones o un tratado de los Estados Unidos”. Esta Ley es importante pues permite que los tribunales de EEUU reciban casos de derechos humanos presentados por ciudadanos extranjeros por conductas desarrolladas fuera de Estados Unidos.