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1  Introducción

En el discurso contemporáneo sobre desarrollo, el crecimiento económico es percibido como “el principal instrumento para promover el bienestar de las personas” (SENGUPTA, 2008, p. 40). Por lo tanto, cuando hay crecimiento económico en un país, se genera la expectativa de que mejorarán los estándares de vida. Sin embargo, en varios países, el crecimiento económico no se filtra hacia las masas en forma de acceso a derechos. En estos países, pobreza, analfabetismo, hambre, falta de acceso a la salud y a otras necesidades básicas, representan el día a día de millones de personas. El hecho de que se alcance el desarrollo económico (entendido en términos de crecimiento económico) no es seguido necesariamente, por el goce del derecho al desarrollo (DAD), incluyendo este último, la materialización de derechos civiles y políticos, así como de derechos socioeconómicos (SENGUPTA, 2006).

A excepción de China autocrática, donde el fuerte crecimiento llevó de alguna forma al incremento del bienestar de los más pobres (ZHANG, 1993; ROZELLE, ZHANG, HUANG, 2000, XINGUA NEWS AGENCY, 2006, MONTALVO and RAVALLION 2010; WANG, 2011), el presente trabajo argumenta que la democracia constitucional o el constitucionalismo caracterizado por la separación de poderes, junto con instituciones de control independientes y derechos socioeconómicos justiciables, generan un ambiente propicio para que el crecimiento económico llegue a las bases, en la forma de materialización de los derechos humanos. Este artículo tiene por objetivo investigar los desafíos enfrentados por las instituciones democráticas en Sudáfrica para traducir crecimiento económico en acceso a derechos. Sudáfrica es un estudio de caso interesante, ya que el crecimiento económico y el constitucionalismo son realidades en dicho país, pero la traducción de crecimiento en realización de derechos humanos, continúa siendo insuficiente.

En la presente investigación, primero se explora la relación entre crecimiento económico y realización de los derechos humanos. Luego, se enfoca en el contexto sudafricano, donde son examinados el constitucionalismo y las instituciones democráticas, así como la coyuntura socioeconómica. A su vez, esta sección demuestra que el crecimiento aún no ha resultado en la materialización completa de los derechos humanos. En este sentido, la tercera sección del artículo trata sobre los desafíos enfrentados por las instituciones democráticas mandatadas para garantizar la realización de los derechos humanos, y la sección final brinda algunas conclusiones y recomendaciones para traducir crecimiento económico en acceso a derechos.

2  La relación entre derechos y crecimiento económico

La relación entre la materialización de los derechos y el crecimiento económico queda evidenciada, cuando se observa la naturaleza de las obligaciones impuestas por los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, en lo que respecta a los derechos socioeconómicos. El Artículo 2 (1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales (PIDESC) 1966, obliga a los Estados Miembro a

adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, y el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos, por todos los medios apropiados, incluyendo la adopción de medidas legislativas.

De esta forma, el tratado concibe que los derechos en él contenidos no pueden ser realizados de la noche a la mañana, sino progresivamente en base a los recursos de los que dispongan los Estados Parte. En este sentido, el rol de los recursos disponibles de los Estados es entendido como fundamental para la realización de los derechos previstos en el Pacto. Y se afirma aquí que el crecimiento económico es clave para generar los recursos necesarios para materializar tales derechos. Lo que sigue a continuación es una breve mirada sobre la relación entre crecimiento económico y realización de derechos.

2.1  La importancia instrumental del crecimiento económico para los derechos

El Informe sobre Desarrollo Humano (IDH) del PNUD es visto como el primer y principal intento de expresar una correlación entre el crecimiento y el estándar de vida, en los países (RANIS, 2004). El IDH tiene la intención de “captar mejor la complejidad de la vida humana” y esto se realiza a través de un “enfoque cuantitativo que combina varios indicadores socioeconómicos para medir el desarrollo humano” (UNDP, 1990). Al hacerlo, el enfoque del PNUD marcó una divergencia con la economía dominante, cuya “excesiva preocupación por el crecimiento del PBI y de las cuentas nacionales…. reemplazó el foco sobre los fines, por una obsesión simplemente con los medios” (PNUD, 1990). Esto se logró con el uso de indicadores tales como expectativa de vida, alfabetización, y PBI, como componentes del Índice de Desarrollo Humano. En el índice falta la medición de la libertad política y de la desigualdad en el ingreso.

Como se señaló anteriormente, no caben dudas sobre el rol del crecimiento económico – traducido en mayores ingresos para el Estado – para la realización de derechos, aunque progresivamente (UNDP, 2003). Sin embargo, no es solo el crecimiento lo importante para sacar a las personas de la pobreza, sino la naturaleza de tal crecimiento. El crecimiento debe ser sostenible. No sólo para la realización progresiva de derechos, sino también porque los más pobres son los más vulnerables a la recesión (MCKAY; VIZARD, 2005).

Otro factor clave para la garantía de una progresiva materialización de derechos es el patrón distributivo del crecimiento. Por ejemplo, en los 70’s y 90’s Brasil y Paquistán, tuvieron respectivamente un crecimiento rápido pero extremadamente desigual, lo que resultó en muy poca reducción de la pobreza, a la vez que aumentó el nivel de desigualdades (EASTERLY, 2001). Esta evidencia apoya el argumento de que a menos que el crecimiento esté orientado a favor de los pobres o que sea un crecimiento compartido, no habrá desarrollo humano (materialización de derechos). Por ejemplo, como resultado de los ingresos del petróleo, se dice que Indonesia experimentó un fuerte patrón de crecimiento a favor de los pobres durante 30 años antes de la crisis de 1997. Es interesante observar, cómo el compromiso del gobierno de Indonesia con el crecimiento compartido en todo ese período, se tradujo en una importante reducción de la pobreza en áreas rurales (TIMMER, 2005).

Nos gustaría reiterar que aún si existe actualmente una clara correlación entre crecimiento y mejora de estándares de vida, el crecimiento en sí, no se traduce automáticamente en acceso a derechos y por lo tanto en la reducción de la pobreza. Como se dijo anteriormente, la naturaleza del crecimiento es muy importante. Para que el crecimiento se traduzca en acceso a derechos y consecuentemente, en reducción de la pobreza, debe tener un patrón distributivo particular. Esto significa que el crecimiento debe estar orientado a favor de los pobres (EASTERLY, 2001; MCKAY and VISARD, 2005). La existencia de instituciones eficaces, ya sean gubernamentales o independientes, para enfrentar la corrupción y la mala administración del Estado, serán finalmente quienes aseguren que los recursos generados por el crecimiento sean utilizados de tal forma que prioricen a los más pobres.

2.2  La importancia instrumental de los derechos para el crecimiento económico

Los tres derechos más importantes que son instrumentales al crecimiento económico son el derecho a la salud, a la alimentación y a la educación. Existen pocas obligaciones establecidas para el Estado con relación a estos derechos. Primero, el Estado debe garantizar que no haya interferencias para que los individuos ejerzan esos derechos. Segundo, donde los individuos no puedan acceder a estos derechos, el Estado está obligado a brindarle acceso a los mismos. Tercero, el Estado está obligado a concientizar sobre estos derechos.

Como se afirmaba anteriormente, el goce de tales derechos impacta sin dudas sobre el crecimiento. Para garantizar la productividad, y para que el crecimiento sea sostenible, las personas deben ser saludables, tener la alimentación adecuada y estar educadas. Según el PNUD, el crecimiento económico no puede ser sostenible sin el goce de un mejor estándar de vida (UNDP, 2003).

Existen estudios que confirman la importancia de los altos niveles de educación, de una mayor expectativa de vida, un mejor mantenimiento del Estado de derecho, y de menores índices de fertilidad (vinculado al empoderamiento femenino), como determinantes clave para el crecimiento económico (BARRO, 1996). Cada una de estas afirmaciones ha sido confirmada por muchos estudios empíricos. La educación se destaca como siendo la que tiene mayor impacto en la productividad laboral. Por ejemplo, en el sector agrícola, los datos de Ghana, Malasia y Perú muestran que la escolaridad de un agricultor es responsable de un aumento anual de la producción de 2 al 4% (RANIS, 2004). Además, se estima que en Indonesia hubo un aumento en los salarios de 1,5 a 2,7% por cada escuela adicional construida cada 1000 niños (DUFLO, 2001)

3  El contexto sudafricano

3.1  Sudáfrica y el constitucionalismo

El constitucionalismo implica un sistema de gobierno caracterizado por la separación de poderes entre ejecutivo, legislativo y judicial. Es un sistema donde las elecciones democráticas, la transparencia, el buen gobierno y el respeto por los derechos humanos caracterizan a las actividades de gobierno. Según Fombad (2011), el constitucionalismo “abarca la idea de que el gobierno no sólo debería limitarse a proteger a sus ciudadanos de medidas arbitrarias, sino que dicho gobierno debería poder operar eficientemente de forma tal que pueda comprometerse a operar dentro de sus limitaciones constitucionales” (FOMBAD, 2007, p. 7). En este sentido, la protección constitucional de las libertades y derechos fundamentales presentes en la Carta de Derechos, la separación de poderes, un poder judicial independiente, el examen judicial y la presencia de instituciones independientes para vigilar la democracia son indicadores claves del constitucionalismo (FOMBAD, 2007).

Según el preámbulo de la Constitución de Sudáfrica (1996), la Constitución fue adoptada para “remediar las divisiones del pasado, y para establecer una sociedad basada en valores democráticos, en la justicia social y en los derechos humanos fundamentales.” Fue adoptada para “mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos y para liberar el potencial de cada persona.” Por lo tanto, en esta caracterización como “constitución transformadora” (KLARE, 1998), Klare define al constitucionalismo transformador como:

[Un] proyecto de largo plazo de promulgación constitucional, interpretación y aplicación, comprometido (por supuesto no aislado, sino en el contexto histórico de los desarrollos políticos conducentes) con la transformación de las instituciones políticas y sociales del país y de las relaciones de poder en una dirección democrática, participativa e igualitaria. El constitucionalismo transformador connota una iniciativa de cambio social de gran escala, a través de un proceso político no violento basado en el derecho.

(KLARE 1998, p. 150).

El constitucionalismo sudafricano se caracteriza por una separación de poderes entre el ejecutivo a cargo de la implementación de la ley, el legislativo que hace la ley, y el judicial a cargo de hacer cumplir la ley. No sólo el poder judicial es independiente, sino que los jueces están obligados a considerar el derecho internacional y pueden consultar el derecho extranjero cuando se trata de interpretar la Carta de Derechos (sección 39 de la Constitución). Esta cláusula permite que la corte aplique a nivel nacional un tratado internacional del que Sudáfrica no sea miembro.

Aún más, el capítulo 9 de la Constitución establece órganos de control independientes para apoyar la democracia constitucional. Estas instituciones son la Defensoría del Pueblo, la Comisión de Derechos Humanos de Sudáfrica, la Comisión para la Promoción y Protección de los Derechos de las Comunidades Culturales, Religiosas y Lingüísticas, la Comisión de Igualdad de Género, la Auditoría General y la Comisión Electoral. Sus objetivos son garantizar la transparencia gubernamental y el respeto de los derechos humanos. Estas instituciones brindan el balance de poderes necesario para que el crecimiento económico se filtre a las masas.

Sin embargo, para muchos esta disposición constitucional es insignificante debido al alto nivel de pobreza y desigualdad que existe en el país. Según Sibanda, el constitucionalismo sudafricano no pudo garantizar la justicia social y esto se debe a su vínculo con la ideología neoliberal, que como tal, no puede mejorar la vida de los más pobres (SIBANDA, 2011). Siguiendo el enfoque de Pieterse, Sibanda cree que los jueces ocultan su preferencia “por estructuras políticas y por discursos sobre derechos asociados al liberalismo clásico…y aceptan justificar las desigualdades ocasionadas, fortalecidas y sostenidas por el accionar sin trabas de la economía y de las estructuras sociales del liberalismo clásico” (SIBANDA, 2011, p. 489). Puesto de otra forma, la doctrina neoliberal presente en las constituciones y seguida por jueces, torna impotentes a los derechos fundamentales frente a la injusticia social.

Disentimos respetuosamente con que el problema recae en que la Constitución sea de carácter neoliberal, consideramos, como Klare, que [La] Constitución sudafricana, en fuerte contraste con los clásicos documentos liberales, es social, redistributiva, solidaria, positiva, por lo menos parcialmente horizontal, participativa, multicultural y auto-consciente de su marco histórico y de su rol y misión transformadores (KLARE, 1998, p. 153, el énfasis es nuestro)

En el mismo sentido, Pieterse retrata a la Constitución sudafricana como estableciendo fundamentalmente un modelo social demócrata, diferente del modelo tradicional liberal del constitucionalismo, que no conduce a la justicia social (PIETERSE, 2005, p. 156) y como tal, conduce al “logro de ciertos resultados tangibles” (BRAND, 2009, p. 2-3).

Creemos que el modelo constitucional de Sudáfrica es más proclive a traducir el crecimiento económico en la realización de los derechos humanos de los más pobres. Concordamos con el enfoque de Justice Langa en el sentido de que “sin el debido respeto del Estado de Derecho [encarnado en el constitucionalismo sudafricano] las garantías de los derechos humanos no pueden ser efectivamente implementadas y continúan siendo relativamente insignificantes, [y que] el respeto del Estado de Derecho es también de una importancia fundamental para el desarrollo económico” (LANGA, 2011, p. 448). Esta visión también es compartida por Ghai quien considera que el camino para la realización del derecho al desarrollo pasa necesariamente por el constitucionalismo a nivel nacional (GHAI, 2006). Esto se debe a la fuerte separación de poderes, a la existencia de órganos de control independientes y a una carta de derechos justiciables, incluyendo derechos socioeconómicos, lo que constituye un marco favorable para que el crecimiento económico llegue a los más pobres.

Sin embargo, para que el crecimiento económico se traduzca en la realización de derechos humanos en una democracia constitucional, el Estado, como garante, debe adoptar legislaciones a favor de los pobres basadas en derechos y políticas sociales (MCKAY; VIZARD, 2005) y garantizar la disposición de recursos humanos y financieros para implementar dichas políticas. Además, es en este clima de constitucionalismo donde se desarrollan una sociedad civil y unos medios de comunicación dinámicos. A su vez, estos actores ayudan a controlar las actividades del gobierno.

3.2  El contexto socioeconómico sudafricano

Más allá de establecer un fuerte constitucionalismo, Sudáfrica se ha ganado un lugar entre las naciones política y económicamente más influyentes de la esfera internacional. Es miembro del grupo de países del G20, y también pertenece al bloque de países de las economías en desarrollo de rápido crecimiento, junto a Brasil, Rusia, India y China, conocido como BRICS. Los principales cooperantes están dejando fuera a Sudáfrica, ya que el país es visto como un país de ingresos medios con un PBI per cápita de $11.000 en 2011, de $10.900 en 2010 y 10.700 en 2009 (CIA, 2012). Estos números sugieren que la economía sudafricana se ha venido expandiendo, de forma relativamente rápida. Para garantizar que este crecimiento llegue a los más pobres, el gobierno adoptó varias medidas a favor de los pobres, tal como informó en 1994 el Congreso Nacional Africano (CNA) en su Manifiesto donde se compromete a mejorar el estándar de vida de todos los habitantes del país. Estas políticas incluyen el Programa de Reconstrucción y Desarrollo (RDP) de 1996, el programa Crecimiento, Empleo y Redistribución (GEAR), la Iniciativa de Crecimiento Acelerado y Compartido – Sudáfrica (ASGI-SA) y el Nuevo Camino de Crecimiento de 2010 (NGP).

En 2004, luego de percibir que el GEAR no alcanzaba los resultados esperados, el gobierno decidió lanzar la Iniciativa de Crecimiento Acelerado y Compartido (2004-2014) para complementar el GEAR. Un componente importante de la ASGI-SA fue la estrategia industrial conocida como Empoderamiento Económico para la Población Negra (BBBEE) caracterizada por la capacitación e integración de empresarios negros en el sector comercial, a través de créditos y otros mecanismos. A pesar de que BBBEE promovió muchos empresarios de la población negra, también fue criticado por crear una nueva elite, en lugar de profundizar la democracia y de llevar recursos a los más pobres (MAKHUNGA, 2008, p. 52 y 55). De hecho, muchas de las políticas no produjeron resultados positivos, debido a la corrupción endémica y a la mala gestión, especialmente a nivel del gobierno local (AUDITOR-GENERAL SOUTH AFRICA, 2012).

A pesar de la situación presentada anteriormente y de las políticas subsiguientes, Sudáfrica continúa siendo una de las sociedades más desiguales. Esto queda retratado a través de los siguientes datos: los indicadores de desarrollo de 2010 muestran que 49% de las personas en Sudáfrica viven bajo la línea de pobreza que está establecida en R524 por mes (aproximadamente 75 USD por mes) (THE PRESIDENCY, 2010, p. 23). Por otra parte, la tasa oficial de desempleo en Sudáfrica era de 25% en 2010 (excluyendo a los que buscan empleo y están desalentados) (THE PRESIDENCY, 2010, p. 20-21). Además, la tasa de desempleo para los jóvenes en la franja etaria de 15-24 años es de 51% (NATIONAL PLANNING COMMISSION, 2011, p. 11). A su vez, el coeficiente Gini, una medida ampliamente usada para medir la desigualdad en los ingresos o la distribución de la riqueza, aumentó de 0,68 en 1996 a 0,73 en 2001 (SAHRC, 2010). El índice Theil, que mide la desigualdad dentro y entre los grupos, a la vez que indica un declive en la desigualdad entre grupos, muestra un aumento en la desigualdad dentro de grupos raciales (SAHRC, 2010). Por ejemplo, casi dos tercios de todas las personas sin trabajo tienen menos de 35 años, siendo en su mayoría jóvenes negros (NATIONAL PLANNING COMMISSION, 2011, p. 11). En el mismo sentido, las estadísticas recientemente publicadas por la Comisión Nacional de Planificación muestran que en el país, “el 20% más pobre de la población, gana cerca del 2,3% del ingreso nacional, mientras que el 20% más rico gana cerca del 70% del ingreso” (NATIONAL PLANNING COMMISSION, 2011, p. 9). En estos datos se basa la opinión de que “los niveles de desigualdad de ingresos en Sudáfrica están entre los más altos en el mundo” (LIEBENBERG; QUINOT, 2011, p. 443). En base a esta evidencia, el SAHRC llega a la conclusión de que la falta de avances en la reducción de la pobreza y de la desigualdad en Sudáfrica “tiene un impacto directo en la materialización progresiva de los derechos económicos y sociales consagrados en la Constitución” (SAHRC, 2010) Esto sucede en el marco de una democracia constitucional y plantea la cuestión sobre el rol de las instituciones constitucionales para asegurar que el crecimiento económico llegue a los más pobres, en forma de acceso a los derechos. Visto de otra forma, plantea cuestiones sobre los desafíos enfrentados por estas instituciones para cumplir con su mandato. Estas cuestiones serán el foco de la siguiente sección.

4  Los desafíos de traducir crecimiento económico en acceso a derechos

En el marco de la democracia constitucional de Sudáfrica, caracterizada por la separación de poderes, se examinarán los desafíos enfrentados para traducir crecimiento económico en acceso a derechos. Estos retos pueden ser divididos en tres categorías: retos enfrentados por el gobierno, retos vinculados a la separación de poderes y retos enfrentados por las instituciones del Capítulo 9 para cumplir con su mandato.

4.1  Desafíos enfrentados por la rama ejecutiva del gobierno

Primero, dado que existen tres niveles de gobierno en Sudáfrica, nacional, provincial y local, se presentan numerosos desafíos para la materialización de los derechos humanos. Estos incluyen la incapacidad de coordinar programas de reducción de la pobreza entre los diferentes departamentos de gobierno, y entre las tres esferas de gobierno (LIEBENBERG, 2000). En este sentido, y debido a la falta de consulta, el gobierno es por lo general incapaz de identificar apropiadamente las necesidades de las comunidades, y esto se debe también a que las comunidades no conocen y por lo tanto no utilizan, los programas disponibles para mejorar sus vidas (HELEBA, 2011; LIEBENBERG, 2000). Es más, para ayudar a aquellos que se encuentran en los peldaños más bajos de la escala de la pobreza, a nivel local el gobierno tiene una política destinada a la indigencia que requiere que las personas se registren para recibir gratuitamente una serie de servicios básicos. Sin embargo, y debido a que las políticas requieren que las personas se presenten a ellas mismas como pobres, las personas generalmente se sienten avergonzadas de hacerlo y terminan pagando por servicios básicos como agua, saneamiento y electricidad que podrían obtener de forma gratuita (HELEBA, 2011). Vinculado a esto existe el problema del acceso a la justicia. Por ejemplo, un estudio sudafricano mostró que a pesar de la cláusula constitucional que indica que todos los desalojos deben estar sujetos a una orden judicial, sólo 1% de los desalojos realizados en el país pasan por tribunales (LANGFORD, 2009, p. 95). De hecho, aquellos que conocen sus derechos, en general no tienen los medios para acceder a un abogado que pueda asistirlos. Langa señala correctamente que “la representación legal queda más allá del alcance financiero de muchos sudafricanos, y es cierto que más dinero garantiza una mejor representación” (LANGA, 2006, p. 7).

Segundo, la falta de capacidades, la corrupción, y la falta de transparencia de los funcionarios gubernamentales, especialmente a nivel municipal, es una barrera para la capacidad del gobierno de hacer que el crecimiento económico se transforme en la materialización de derechos humanos (AUDITOR-GENERAL SOUTH AFRICA, 2012). Según el Auditor General, sólo 5% de los municipios presentaron auditorías limpias para el año financiero 2011/2012. Esto se debe, entre otras cosas, a la “falta de consecuencias para la performance deficiente y para las transgresiones cometidas por más del 70% de los municipios, y a la falta de las competencias mínimas de los funcionarios en puestos clave (siendo más evidente en el sector financiero) en 72% de los municipios” (AUDITOR-GENERAL SOUTH AFRICA, 2012). Estos datos son particularmente preocupantes ya que los municipios están en la primera línea de la prestación de servicios, y por lo tanto, en el nivel de gobierno en el cual el crecimiento se transforma en realización de derechos. En consecuencia, existe la necesidad de capacitar a los funcionarios públicos a nivel local y provincial, así como a nivel nacional, y aún más importante, garantizar la prestación de cuentas.

Tercero, y más allá de la corrupción y de la incapacidad de los funcionarios del Estado para prestar servicios, otro importante desafío enfrentado por el país es la pandemia del SIDA, que debilita la fuerza laboral y afecta la eficiencia de los sistemas de seguridad social del país (TSHOOSE, 2010). Al tratar sobre estos desafíos, el gobierno adoptó la Ley de Sistemas Municipales, 2000. Esta ley busca, entre otras cosas: “Mantener los principios clave, los mecanismos y procesos que sean necesarios para permitir que los municipios se dirijan progresivamente hacia la mejora social y económica de las comunidades locales y para que garanticen el acceso universal a los servicios esenciales, para que sean asequibles para todos.”

Sin embargo, desde 2005 llama la atención el importante número de protestas vinculadas a la provisión de servicios, lo que muestra que el progreso alcanzado en la legislación no es suficiente para garantizar los servicios básicos para todos.

Cuarto, el crecimiento económico es generalmente resultante de la inversión del sector privado, que incluso si crea empleos, busca primero y ante todo, generar lucro y no garantizar una mejor vida para todos. Sin embargo, según la constitución sudafricana, “la cláusula de la Carta de derechos obliga a un natural o persona jurídica, en la medida que sea aplicable, y considerando la naturaleza del derecho y la naturaleza de cualquier obligación impuesta por el derecho” (sección 8 de la constitución). En este sentido, incluso las compañías deberían cumplir con el deber impuesto por la Carta de Derechos. Para que esto suceda, el Estado tiene que asegurarse que dichas empresas cumplan con sus responsabilidades en términos de protección y promoción de los derechos humanos.

A pesar de que el sector privado puede hasta cierto punto mejorar los estándares de vida de aquellos que pueden comprar sus productos, el mercado liberalizado no mejora la situación de los derechos humanos para los más pobres. Esto se vio en África en los 80’s cuando bajo la regla del libre mercado, las instituciones financieras internacionales impusieron los Programas de Ajuste Estructural que llevaron a las privatizaciones, que resultaron en la falta de educación, en un acceso limitado a los sistemas de salud y a la alimentación, así como también condujeron a otras enfermedades sociales (SHAH, 2010). Podría argumentarse que el reciente derretimiento económico, caracterizado por altos niveles de desempleo, hambre y pobreza en Europa y EEUU muestra que la economía de libre mercado requiere una importante revisión. Además, el libre mercado conduce a la expansión del sector privado, que se vuelve más poderoso que los Estados y que tiene la reputación de violar o por lo menos participar en la violación de los derechos humanos (ver SERAC vs. NIGERIA, 2001; DOE vs. UNOCAL, 2001; PRESBYTERIAN CHURCH OF SUDAN vs. TALISMAN ENERGY, 2001; BENETT, 2002).

4.2  Desafíos vinculados a la separación de poderes: cómo los tribunales “desperdician” los derechos de los pobres

Según la sección 165 de la Constitución, “la autoridad judicial se ejerce en los tribunales” mandatados para “aplicar la ley y la Constitución imparcialmente sin temor, favor o prejuicio”. Los tribunales sudafricanos están entre aquellos que “han rescatado [los derechos socio-económicos] de las controversias sobre legitimidad, legalidad y justiciabilidad” (LANGFORD, 2009, p. 91). Al hacerlo, la Corte Constitucional en particular, ha dejado un legado de importantes dictámenes sobre derechos socioeconómicos caracterizados por “la claridad del razonamiento jurídico y por basarse explícitamente en derechos constitucionales” (LANGFORD, 2009, p. 91).

Por ejemplo, el derecho a la vivienda (sección 26 de la Constitución) fue adjudicado en el influyente caso Government of Republic of South Africa and Others vs. Grootboom and Others 2000.

En este caso, una comunidad pobre que vivía en chozas, fue desalojada de una propiedad privada, luego de que hubieran solicitado al gobierno viviendas de bajo de costo. Como resultado de la falta de viviendas, ocuparon un campo de deportes vecino e instalaron estructuras provisorias. El Alto Tribunal de Ciudad del Cabo solicitó al gobierno que diera abrigo a aquellos que lo habían solicitado, en base al derecho de los niños a la vivienda, tal como está previsto en la sección 28 (1)(c) de la Constitución. Cuando el asunto llegó a la Corte Constitucional, el tribunal sostuvo que el programa de vivienda del gobierno incumplía el artículo 26 (2) de la Constitución de asegurar el derecho a la vivienda. Lo que la corte tenía que investigar era si las medidas legislativas y de otro tipo de medidas tomadas por el gobierno para materializar tal derecho eran “razonables”. La corte sostuvo:

La corte al considerar la razonabilidad no indaga si otras medidas más deseables o favorables podrían haber sido adoptadas, o si las medidas públicas podrían haberse desarrollado mejor. La cuestión es si las medidas que han sido adoptadas fueron razonables. Es necesario reconocer que un rango amplio de medidas podría ser adoptado por el Estado para responder a sus obligaciones. Muchas de estas podrían alcanzar el requisito de razonabilidad. Una vez que se muestra que las medidas lo hacen, se cumple con el requisito.

(Grootboom, para. 41).

Para cumplir con el estándar de razonabilidad, la corte estableció que el programa de gobierno debería ser comprensivo, estar bien coordinado y debería ser capaz de responder a las necesidades de los más necesitados y vulnerables (par. 38-39). Además, el programa de vivienda del Estado debería ser flexible y tener las debidas providencias para responder a las necesidades a corto, medio y largo plazo (par. 43 y 46). Incluso, considerando los desafíos que enfrenta el gobierno, el tribunal reconoció que el derecho a la vivienda debería ser materializado progresivamente. En este sentido, “la accesibilidad debería ser facilitada progresivamente: deben examinarse los obstáculos legales, administrativos, operativos y financieros y, allí donde sea posible, deben ser reducidos a lo largo del tiempo” (par. 45).

En este caso, a pesar de que el Estado invirtió dinero y recursos, y luego adoptó medidas legislativas y de otro tipo, en el marco de los recursos disponibles para conseguir la realización progresiva del derecho a la vivienda, aún así no pudo pasar el test de razonabilidad por no garantizar que el programa de vivienda “brindara asistencia para aquellos que están en situación de necesidad desesperada” (par. 64 y 68). Aquellos en situación desesperada no deben ser ignorados en nombre del interés del programa general, enfocado en objetivos de medio y largo plazo (par. 66). Esto significa que el programa de vivienda debe, cuando fuere apropiado, y en caso de urgencia, abastecer a aquellos que no tienen un techo. La corte ordenó, que el gobierno otorgase viviendas provisorias a las familias afectadas.

El caso es interesante por tratar hasta dónde puede el crecimiento económico llegar a los más pobres, en forma de acceso a derechos. De hecho, quienes se oponen a la incorporación de los derechos humanos a las iniciativas de desarrollo, generalmente argumentan que el discurso de los derechos humanos no le presta la suficiente atención a los costos (MCKAY; VIZARD, 2005), a la necesidad de priorizar algunas opciones y de actuar progresivamente o en consecuencia. Sin embargo, en el caso Grootboom la corte enfatizó claramente la necesidad de garantizar una materialización progresiva. En otras palabras, la corte reconoce que la materialización de los derechos humanos implica elecciones y secuencias, y también comprende la necesidad de considerar la disponibilidad de recursos, en términos de presupuesto.

Aún así el dictamen del caso Grootboom no fue rápidamente implementado, y como consecuencia Irene Grootboom, la principal demandante, falleció en situación de calle. Este dictamen fue el primero en resaltar el deber positivo del Estado en la materialización de los derechos socioeconómicos y en la orientación de cómo los tribunales pueden hacer cumplir estos derechos. También fue importante, ya que condujo a la adopción de un programa de asistencia para la vivienda, destinado a aquellas personas en extrema necesidad en agosto de 2003: el Capítulo 12 del Código Nacional de Vivienda, Asistencia para la Vivienda en Circunstancias de Emergencia. (LIEBENBERG, 2006, p. 178)

Además del caso Grootboom, la Corte Constitucional dio importantes pasos al ordenar al gobierno que eliminara inmediatamente las barreras que obstaculizaban la distribución de Nevirapina en hospitales públicos, con el fin de prevenir la transmisión del VIH SIDA de madre a hijo (The Minister of Health and Others vs. Treatment Action Campaign and Others 2002), para proteger el derecho a la seguridad social (sección 27 de la Constitución) para “todos” incluyendo a los residentes permanentes en el país (Khosa vs. Minister of Social Development [2004]). Además, fueron implementados por la Corte Constitucional el derecho a los servicios básicos, como agua (Residents of Bon Vista Mansions vs. Southern Metropolitan Local Council (2002; Mazibuko vs. City of Johannesburg and others [2008]). El derecho al saneamiento fue recientemente aplicado por el Tribunal Supremo de Western Cape (NtombentshaBeja& others vs. Premier of Western Cape & others, (2010)). Puede decirse que esta capacidad de respuesta frente a las necesidades socioeconómicas, fue posible gracias al crecimiento relativo de Sudáfrica que permitió que los más pobres se beneficien de él en forma de acceso a los derechos.

Sin embargo, una mirada más aguzada sobre la adjudicación de derechos socioeconómicos, muestra que el accionar de los tribunales se ve obstaculizado por los desafíos ligados a la separación de poderes. La división de poderes otorga tareas y responsabilidades específicas a cada rama del gobierno. En este esquema, los encargados de hacer la ley hacen las leyes, el ejecutivo implementa la legislación, y la tarea del poder judicial es hacer cumplir la ley. El poder judicial puede negarse a tomar una decisión que no está (en principio) dentro de su área de competencia, y puede diferir el tema a otras ramas del gobierno que tienen más experiencia en el asunto (LIEBENBERG, 2009). En palabras de McLean, “la [c]orte es consciente de su rol en la democracia transicional, y extremamente cautelosa para no pasarse de la raya” (MCLEAN, 2009, p. 210). Según Brand, en dichas circunstancias, la corte usa “[L]a estrategia judicial de deferencia, de deferir a otras ramas del gobierno aquellas cuestiones para las que se siente incapaz de decidir, o con relación a lo que siente democráticamente ilegítimo, o a lo que siente que amenaza su integridad o seguridad institucional, o que requiere que viole los principios de la separación de poderes” (BRAND, 2011, p. 618).

La doctrina de la separación de poderes, sin embargo, en lugar de garantizar el bienestar de los ciudadanos puede conducir a su desempoderamiento, especialmente cuando los tribunales rechazan decidir cuestiones que implican controlar a otras ramas de gobierno y responsabilizarlas por sus acciones, como fue en el caso de la adjudicación de derechos socioeconómicos. En Sudáfrica, la práctica de la deferencia que abandona a los pobres, es con frecuencia usada por los tribunales (para un análisis minucioso de la deferencia judicial véase MCLEAN, 2009; KAPINDU, 2010).

Este tipo de deferencia judicial, de parte de la Corte Constitucional “desperdicia los derechos de los pobres” (BILCHITZ, 2010). Brand señala que “[e]l empleo por parte de los tribunales de la estrategia de deferencia resulta en la negativa de los tribunales de decidir sobre temas que les presentan los demandantes, lo que algunas veces resulta en el rechazo de algunas demandas” (BRAND, 2011). Davis considera que los tribunales pierden la oportunidad de garantizar la justicia social, y retroceden al atrincherarse en “las técnicas legales tradicionales” que no pueden conducir a la erradicación de la pobreza. (DAVIS, 2010, p. 93).

Para Sibanda, a pesar de las buenas ideas presentes en el constitucionalismo transformador sudafricano, la eficiencia de los tribunales para tratar sobre la pobreza se ve obstaculizada por el “predominio en el discurso constitucional sudafricano, de un paradigma constitucional democrático liberal” (SIBANDA, 2011, p. 486). En otras palabras, la ideología liberal de la Constitución Sudafricana obstaculiza la capacidad de los tribunales para hacer que la justicia llegue a los pobres, para que el crecimiento se transforme en materialización de derechos humanos. Esta mirada, sin embargo, no se encuadra con la visión de Klare, quien argumenta que la constitución sudafricana es completamente diferente a los documentos liberales clásicos no redistributivos. A pesar del optimismo de Klare, en nuestra opinión, el carácter transformador y redistributivo de la Constitución ha sido empañado por la deferencia judicial. Se espera que la corte interprete y le de contenido a los derechos presentes en la constitución, y no que derogue “su propio rol que es el de adjudicar los derechos fundamentales” (BLICHITZ, 2010, p. 595).

Podría argumentarse que la deferencia judicial es una violación a la Sección 167(4) (e) que obliga a la Corte Constitucional a decidir si el “Parlamento o el Presidente no pudieron cumplir una obligación constitucional”. Este mandato de la corte de garantizar la implementación de las obligaciones constitucionales del Estado fue destacado en el caso Grootboom (par. 94).

Por lo tanto, la deferencia es importante para el ejecutivo y el legislativo en un contexto donde la Corte Constitucional está obligada por la Constitución, y donde no hacerlo es muy problemático. Aún cuando los casos involucran temas técnicos específicos, los tribunales deberían buscar a aquellos expertos que consideren necesarios y evitar la deferencia judicial que es la consagración de la “hegemonía liberal”, caracterizada por un gran Estado burocrático que excluye a los pobres del proceso democrático, bajo la justificación de que el Estado tiene la experiencia necesaria para resolver los problemas (SANTOS; AVRITZER, 2007). Sin embargo, podría argumentarse que la deferencia beneficia básicamente a los pobres que eligen constantemente al Congreso Nacional Africano a nivel nacional y provincial. En otras palabras el CNA con el mandato otorgado por sus bases pobres, debe resolver el problema, para beneficiar a los más pobres. Desafortunadamente, esto no siempre sucede, y por lo tanto se desarrollan en el país un gran número de protestas en torno a la prestación de servicios y hay una explosión de litigios por derechos socioeconómicos y por desalojos. Esto muestra que la deferencia judicial omite a los pobres.

En esta perspectiva, Brand argumenta que la deferencia judicial para casos de derechos socioeconómicos hace que la pobreza se vuelva un asunto técnico, despolitizado y que es casi imposible de resolver entre un tribunal y el demandante (BRAND, 2011). El asunto se transfiere a la rama ejecutiva o legislativa del gobierno e ilustra la mirada “de arriba hacia abajo” sobre la transformación socioeconómica, que no es participativa y que mantiene a los pobres al margen del desarrollo. Este enfoque se presenta en claro contraste con los estudios de desarrollo y discursos económicos que sostienen que “una transformación socioeconómica viable y sostenida sólo es posible con la amplia participación de una variedad de actores sociales, además del Estado en los procesos de desarrollo” (BRAND, 2011, p. 633). En esta perspectiva, podría afirmarse que el crecimiento económico no se filtrará hacia los más pobres en forma de derechos humanos si los tribunales utilizan la deferencia judicial para fomentar un enfoque “de arriba hacia abajo” para la distribución del crecimiento.

Aún más, la deferencia judicial básicamente llama al poder ejecutivo y legislativo a resolver el problema que inicialmente ellos no pudieron resolver, lo que derivó en el litigio jurídico. El resultado final es que el demandante no tiene opción, y continúa empobrecido a pesar del crecimiento económico. Esto se debe a que el ejecutivo que no pudo garantizar que el crecimiento llegara a los pobres, es llamado por la corte a remediar la situación que no puede o no quiere resolver.

Sin embargo, categorizar a los tribunales sudafricanos como instituciones que sólo defieren podría estar equivocado. La flexibilidad de la separación de poderes en Sudáfrica fue señalada por P. Chaskalson en el caso del Executive Council Western Cape Legislature & Others vs. President of the Republic of South Africa & others (1995). Cuando enfrentan dificultades, los tribunales sudafricanos usualmente se han apartado de la deferencia judicial para utilizar lo que Brands llama enfoque de “prudencia judicial” (BRAND, 2011, p. 633) caracterizado por varias consultas a otras ramas de gobierno, instituciones, expertos, diálogo con los partidos, e incluso miembros del público que pueden no tener interés en el caso (Blue Moonlight Properties 39 (Pty) Ltd vs. Occupiers of Saratoga Avenue (2009; ABSA Bank Ltd v Murray (2004); Cashbuild (South Africa) (Pty) Ltd vs. Scott (2007); Lingwood vs. The Unlawful Occupiers of R/E of Erf 9 Highlands (2008)).

Existe espacio para la mejora del funcionamiento de los tribunales sudafricanos que pueden usar el modelo de los tribunales superiores de Colombia, Argentina e India donde la convocatoria a expertos se destina a asistir al tribunal en temas técnicos.*

Sin embargo, y aún más importante, nuestros tribunales deben estar siempre listos para garantizar el cumplimiento de la Constitución y de la ley “imparcialmente, y sin miedo, favor o prejuicio” (sección 165 de la Constitución). En este sentido, siempre que el Estado no cumpla con la ley del país, es deber constitucional de la corte expresarse y establecer las soluciones apropiadas (caso TAC, par. 99). Que los tribunales no asuman este deber atenta contra su capacidad para responder sustantivamente a las necesidades de los pobres. La buena disposición de los tribunales para darle claramente contenido a la ley y para llamar al Estado a cumplirla, va a mejorar las posibilidades de traducir crecimiento económico en acceso a derechos.

Finalmente, también podría afirmarse que el poder judicial al hacer valer leyes tales como el Acta de Extensión de la Seguridad de la Tenencia 1997 (ESTA), cuyo objetivo, entre otros, es dificultar los desalojos rurales, puede haber generado consecuencias no deseadas. El argumento podría ser que al hacer cumplir el objetivo de la ley, los tribunales han facilitado el desplazamiento de los sudafricanos del campo y han beneficiado a los trabajadores inmigrantes ilegales o indocumentados. Sin embargo, queremos señalar que ESTA hace efectiva la sección 26(3) de la Constitución de Sudáfrica que prohíbe los desalojos sin orden judicial. La sección 26(3) protege a ‘todos’ los que están en Sudáfrica. Y ‘todos’ incluye por ejemplo, a los trabajadores migrantes nacidos fuera de las fronteras de Sudáfrica. Sin embargo sólo los trabajadores migrantes documentados o legales se benefician de esta protección. De esta forma, cualquier desplazamiento de sudafricanos por trabajadores migrantes indocumentados no sudafricanos iría contra la ley, y el poder judicial no debería ser visto como cómplice.

4.3  Desafíos enfrentados por las instituciones de control independientes

Como se mencionara anteriormente, el capítulo 9 la Constitución sudafricana establece instituciones independientes, para apoyar a su democracia constitucional. Aunque estas instituciones tienen mandatos específicos, todas buscan controlar al gobierno (al mantener la transparencia del mismo) y hacen que Sudáfrica sea una sociedad caracterizada por la justicia social (MURRAY, 2006). Al cumplir con sus mandatos, estas instituciones examinan la implementación de los derechos humanos, e involucran al gobierno, la legislatura y la sociedad civil para garantizar que todos los derechos presentes en la constitución se vuelvan una realidad. De hecho, estas instituciones son vitales para la democracia constitucional sudafricana.

Sin embargo, dichas instituciones enfrentan serios desafíos para la ejecución de sus deberes y responsabilidades. El primer desafío está ligado a su independencia. En este sentido, a pesar de que la designación y destitución de los funcionarios a cargo, bajo el capítulo 9 de la Constitución (con la excepción de los Comisionados de la Comisión de Promoción y Protección de los Derechos de las Comunidades Culturales, Religiosas y Lingüísticas) requiere el apoyo de la mayoría de los miembros del parlamento (sección 193 & 194 de la Constitución), el partido dominante, el CNA, tiene la mayoría en el parlamento y por lo tanto puede decidir la designación o destitución de quien le plazca. Murray observa que en una situación de dominio total por parte de un partido político como en Sudáfrica, “las mayorías especiales para la designación y destitución se vuelven ineficaces para garantizar el apoyo inter partidario, ya que el partido en el poder puede por sí mismo elegir a los titulares de las instituciones del Capítulo 9”. (MURRAY, 2010, p. 133). En este contexto, se vuelve difícil diferenciar entre el gobierno y los funcionarios vinculados al Capítulo 9 de la constitución, quienes a veces son percibidos como aliados del CNA. De hecho, esta percepción se volvió significativa durante las elecciones de 2004 cuando varios miembros de la Comisión de la Igualdad de Género aparecieron en las listas del partido (MURRAY, 2006).

Además, la indulgencia con el CNA del antiguo Defensor del Pueblo quedó expuesta en 2005 a través del escándalo del petróleo para financiamiento del partido. La compañía petrolera conocida como IMVUME hizo un pago de R11 millones al CNA, un pago que el Defensor Público se negó a investigar basado en que “él no podría seguir el camino del dinero, ya que su mandato no se extendía a vigilar a las entidades no estatales como Imvume y el CNA” (FAULL, 2011).

Se presenta la necesidad de garantizar la independencia de las instituciones del capítulo 9 y una forma de alcanzarla es asegurando que los funcionarios de dichas instituciones no actúen al mismo tiempo en partidos políticos. Si los funcionarios de las instituciones del capítulo 9 tienen también cargos en los partidos políticos, deberían simplemente renunciar o no aceptar la designación para las instituciones del capítulo 9 (PARLIAMENT OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA, 2007; LANGEVELDT, 2012, p. 2).

Más allá de la cuestión de la independencia, en abril de 2012, el Ministro de Educación Superior y Formación, acusó a la Defensora Pública Madonsela de ser parcial en su investigación, debido a que varios miembros del gobierno eran investigados (OPPLET, 2012, p.5). Podría decirse que esta presión innecesaria sobre la Defensora Pública buscaba recordarle y “advertirle” que iba a necesitar a la mayoría del CNA para ser nuevamente designada en su cargo. Esta “amenaza” a la defensora del pueblo es indefendible dado que el CNA (con el apoyo de sus aliados) es el partido de gobierno bajo el cual han florecido “el clientelismo, la manipulación de las licitaciones, la falta de control, la desobediencia a los procesos de compras gubernamentales” y otras formas de corrupción (OPPELT, 2012, p.5). Una mayor investigación de los miembros del partido de gobierno por parte de la Defensora Pública condujo a que se hicieran acusaciones insignificantes contra la defensora pública. El partido de gobierno recientemente afirmó: “la decisión de Madonsela de participar en la manifestación de un partido político fue poco pensada, y genera la percepción de que su trabajo tiene parcialidad política” (OPPELT, 2012, p.5). Llamamos amenaza a esta acusación insignificante de imparcialidad, ya que Madonsela es una mujer que participó en el evento del Día Nacional de la Mujer, que fue organizado por el principal partido de oposición, la Alianza Democrática. Como correctamente señala Oppelt, seguramente si hubiera partidismo real en el trabajo de Madonsela, el CNA ya se lo habría señalado. Este tipo de amenazas obstaculizan la independencia de la defensora del pueblo, quien puede verse llevada a cerrar los ojos frente a los abusos del partido de gobierno.

El segundo desafío enfrentado por las instituciones del capítulo 9 también tiene que ver con su capacidad de vigilar las violaciones a los derechos humanos en las tres esferas de gobierno (nacional, provincial y local) (NEWMAN, 2003). Por ejemplo, en el caso Grootboom, cuando la Corte Constitucional convocó a la Comisión de Derechos Humanos para controlar que el Estado cumpliera con la decisión (par. 97), la Comisión cumplió y se reportó a la Corte. Sin embargo, el informe de la Comisión no fue lo suficientemente amplio, ya que se enfocaba sólo en la orden judicial ligada a una comunidad en particular, cuyas condiciones dieron lugar al caso. No obstante, no examinó la orden judicial más amplia que urgía al Estado a desarrollar e implementar una política racional de vivienda (NEWMAN, 2003, PILLAY, 2002). En tales circunstancias, la vigilancia tiene algunos quiebres y el fracaso del Estado para implementar los derechos humanos, puede pasar desapercibido.

El tercer desafío enfrentado por las instituciones del capítulo 9, tiene que ver con la falta de conocimiento del público en general. Las personas no saben dónde están estas instituciones, cuándo y cómo acercarse a las mismas. Por ejemplo, los miembros de la sociedad no son conscientes del rol del Defensor del Pueblo y en consecuencia no presentan casos de corrupción o de violación de los derechos humanos (MADONSELA, 2010). Por otro lado, aquellos que conocen a la institución, no presentan casos o evitan el papel de delatores, por el miedo a las represalias o al acoso (MADONSELA, 2010).

La Comisión de Derechos Humanos también lucha para garantizar la participación de la sociedad civil en la recolección de información y en la formulación de las sugerencias necesarias para la preparación de su informe (LIEBENBERG, 2006). En el mismo sentido, también falta la tan necesaria participación de la sociedad civil para la incidencia y supervisión sobre las recomendaciones de la comisión (LIEBENBERG, 2006). La relación improductiva entre la Comisión y la sociedad civil fue resumida en estas palabras: “la forma y, especialmente, la regularidad de su interacción es menos que satisfactoria. Sólo se encuentran intermitentemente y cuando surge la necesidad – en seminarios, para celebrar el día de los derechos humanos, por la convocatoria a cumplir con el informe de una audiencia, o para apoyar a una investigación” (DEMOCRACY AND GOVERNANCE RESEARCH PROGRAMME OD THE HUMAN SCIENCES RESEARCH COUNCIL, 2007, p. 36).

Incluso los parlamentarios no entienden el trabajo y el funcionamiento de las instituciones del capítulo 9. Como resultado, el parlamento “no hace uso completo de las instituciones [del Capítulo 9] para complementar su control sobre el poder ejecutivo y para informar a los miembros del Parlamento sobre diferentes temas de interés público, sobre los que pueden haber trabajado dichas instituciones” (LANGEVELDT, 2012, p. 3). Para resolver este problema, el Parlamento estableció una “Oficina para las Instituciones de Apoyo a la Democracia” encargada de armonizar el trabajo del Parlamento con las instituciones del Capítulo 9 (LANGEVELDT, 2012, p.3). Aunque este proceso se desarrolla bajo la conducción del Presidente Adjunto del Parlamento y la oficina anteriormente mencionada, el progreso es lento, según indica la Comisión de Derechos Humanos de Sudáfrica (LANGEVELDT, 2012, p. 3). La comisión reclama constantemente sobre la falta de cooperación del parlamento que no responde adecuadamente a sus recomendaciones e informes (LANGEVELDT, 2012, p. 3).

Existe la fuerte necesidad de concientizar y formar a las personas sobre el rol, valor y acceso a las instituciones del capítulo 9. Entre otras formas, los medios como la televisión, radio y redes sociales, pueden ser usados para comunicar sobre el trabajo desarrollado de las instituciones del capítulo 9 (LANGEVELDT, 2012, p. 4).

El cuarto desafío que obstaculiza a las instituciones del capítulo 9, tiene que ver con su capacidad. Estas instituciones están sobrecargadas por el gran número de quejas que resultan de los altos niveles de corrupción y de otras malas prácticas en el país. Estas instituciones no sólo no tienen recursos para enfrentar la corrupción y para garantizar que el crecimiento llegue a los pobres, sino que su mandato y poder limitan su eficiencia. Oppelt lo explica claramente en estos términos “como el Auditor General, cuyos informes anuales ofrecen una mirada alarmante sobre el débil sistema financiero del gobierno, [el Defensor del Pueblo] sólo puede hacer recomendaciones. Y así como el auditor general, el defensor del pueblo actúa como un mero centinela de una administración deficiente” (OPPELT 2012, p. 5).

De hecho, más allá de la oficina del Auditor General que es financieramente autosuficiente como resultado de las tasas de auditoría que cobra, las otras instituciones del Capítulo 9 cuentan con poco presupuesto para operar. Por lo tanto, es importante aumentar la cantidad de dinero destinada a estas instituciones y aún más importante es estandarizar sus presupuestos para erradicar la percepción de que estas instituciones responden a los departamentos de gobierno que pagan sus cuentas (LANGEVELDT, 2012, p. 1).

En lo que respecta a su mandato, estas instituciones están claramente mandatadas para controlar las actividades de gobierno y por lo tanto, no pueden tener un accionar decisivo como el poder judicial u otras ramas de gobierno. De hecho tienen poco margen para cumplir eficientemente con su mandato. Langeveldt observa: “No tienen poder para tomar medidas disciplinarias contra funcionarios de gobierno. Su rol es meramente de investigación y administrativo” (LANGEVELDT, 2012, p. 1).

Sin embargo, estas instituciones están empoderadas para investigar e incluso llevar cuestiones ante la corte cuando lo consideren necesario. Por lo tanto, su debilidad no se vincula a su falta de poder, sino, al hecho que no usan el poder derivado de su autoridad (PARLIAMENT OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA, 2007). De hecho, cuando el poder del Defensor Público fue usado efectivamente, a través de la investigación, condujo a resultados positivos, tales como la destitución por parte del Presidente de la República de dos ministros, y la suspensión del comisionado de la policía por conducta dolosa. (BAUER, 2011).

5  Conclusión

El objetivo de este trabajo era investigar los desafíos enfrentados por las instituciones democráticas de Sudáfrica para hacer que el crecimiento se transforme en acceso a derechos. Para alcanzar este objetivo, el trabajo observó tres temas principales. Primero se enfocó en la relación entre derechos y crecimiento económico. Luego, examinó el contexto sudafricano. Finalmente, examinó algunos desafíos enfrentados por las instituciones democráticas para traducir crecimiento económico en acceso a derechos.

Sobre el primer tema, el trabajo demostró que existe una relación entre derechos y crecimiento económico. Se mostró que el crecimiento es instrumental a la realización de los derechos y viceversa. En esta perspectiva, un aumento en los recursos, como resultado del crecimiento es un factor habilitante, que debería permitir que el Estado cumpla con su rol de garante de derechos. El trabajo también mostró la complementariedad entre los enfoques basados en derechos y los enfoques económicos, con relación al desarrollo humano. Concluyó que cada enfoque por sí mismo es inadecuado para alcanzar el desarrollo humano.

Sobre el segundo tema, con foco en el contexto sudafricano, el trabajo demostró que el país es una democracia con fuertes características de constitucionalismo. También mostró que la economía floreció y que el país es actualmente considerado como país de ingresos medios. Sin embargo, y a pesar de la adopción de políticas favorables a los más pobres, se necesita hacer mucho más para que el crecimiento alcance plenamente a los más pobres en la forma de acceso da derechos.

Tercero, se afirmó que el modelo constitucional sudafricano brinda un ambiente propicio para que el crecimiento se traduzca en la realización de derechos para los más pobres. Sin embargo, esto sólo puede suceder si las instituciones democráticas establecidas por el Capítulo 9 de la Constitución sudafricana para controlar la implementación de los derechos humanos, son eficaces. Se hizo hincapié en la gran cantidad de desafíos enfrentados no sólo por dichas instituciones del capítulo 9, sino por los tribunales y el gobierno. Los principales retos se encuentran en torno a la falta de capacidad, habilidades y de rendición de cuentas de los funcionarios del gobierno. Para los tribunales, el impacto de su rol se diluye ya que varias veces difieren cuestiones relacionadas el bienestar de los más pobres, hacia el ejecutivo y legislativo. Entre las principales barreras para las instituciones del Capítulo 9 se incluyen la falta de conocimiento general por parte del público, la falta de capacidad financiera y de recursos humanos, y la percepción general de que son extensiones del partido de gobierno.

Para mejorar las perspectivas de modo que el crecimiento se traduzca en acceso a derechos, los desafíos anteriormente identificados deberían ser decisivamente tratados. Esto sólo puede hacerse a través de la capacitación de los funcionarios públicos y de la transparencia a nivel de administrativo; el poder judicial debería asumir su responsabilidad y estar listo para “interpretar la Constitución sin interferencia externa y para invalidar la acción del gobierno que infrinja los valores constitucionales” (GORDON; BRUCE, 2006, p. 30). Los ciudadanos en general deben ser informados sobre las instituciones del Capítulo 9, a las que se deben destinar más recursos humanos y financieros. Finalmente, la percepción de que los funcionarios de las instituciones del Capítulo 9 son una mera extensión del partido de gobierno puede resolverse garantizando que los funcionarios de dichas instituciones no estén vinculados con partidos políticos.

REFERENCIAS

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2001 Communication 155/96 SERAC & Another vs. Nigeria, ACHPR.

*Ver, por ejemplo, la decisión de la Corte Constitucional de Colombia T-760/2008, de la Corte Suprema Argentina en Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo), y el caso de la Corte Suprema de India of People’s Union for Civil Liberties vs. Union of India (Writ Petition [Civil] 196 of 2001) Campaña por el Derecho a la Alimentación).