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1  Introducción

Las interacciones recíprocas ente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) y el Sistema Jurídico Nacional, más que una promesa, constituyen actualmente una realidad que, sin embargo, precisa ser mejorada. Frente a la creciente proliferación de normas jurídicas y a la modificación de las estructuras clásicas del Derecho, los derechos humanos representan un esfuerzo por un “derecho común” (DELMAS-MARTY, 2004), cuyo propósito no es comprometer la identidad cultural y jurídica de cada Estado, así como tampoco vaciarlos completamente de soberanía, puesto que se trata de importantes actores globales. Por el contrario, el “derecho común” responde a la necesidad de coordinar la regulación impuesta por la globalización, resguardando el pluralismo y poniendo en primer plano el carácter protector de los derechos humanos, al tornar visibles a grupos marginados por las estructuras nacionales. De esta forma, “el SIDH proporciona bases institucionales para la construcción de una esfera pública transnacional1 que puede contribuir en la ampliación de la democracia brasilera” (BERNADES, 2011, p. 137).

De esta forma, el perfeccionamiento de los mecanismos de implementación de las decisiones del SIDH se vincula a un movimiento en el seno de las estructuras formales del Estado, al viabilizar políticas públicas para aquellos grupos más vulnerables, en ocasiones invisibilizados en el ámbito interno, sean cuales fueren. “Asuntos que no encuentran espacios en la agenda política nacional pueden ser tematizados en esos espacios transnacionales y, luego, pueden ser nuevamente incluidos en la agenda política doméstica en una nueva configuración de poder” (BERNADES, 2011, p. 137). Se trata del formato bumerang de presión, según el cual si existieran bloqueos en el ámbito interno para que se efectivice una política de alcance nacional, puede volverse necesario algún movimiento en las esferas internacionales para presionar al respectivo Estado (KECK et al. 1998, p. 12).

El cumplimiento de las decisiones del SIDH representa un desafío. Se pueden considerar dos importantes estudios cuantitativos sobre la efectividad del SIDH (BASH et al., 2010; GONZALEZ-SALZBERG, 2010). El primero incluye en su análisis el cumplimiento de decisiones tanto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), mientras que el segundo se enfoca sólo en el cumplimiento de las decisiones de la Corte. En ambos estudios se concluye que es necesario elevar el grado de cumplimiento de las decisiones, sobre todo perfeccionado (o mejorando) los mecanismos nacionales de su implementación, principalmente en el contexto actual en el que se discute la reforma del SIDH.2

Dicho esto, el objetivo del presente trabajo es investigar eventuales obstáculos para la ejecución o cumplimiento de las decisiones, a través de un análisis comparativo entre los cinco casos relativos a Brasil que fueron juzgados por la Corte IDH, identificando posteriormente potenciales articulaciones institucionales capaces de implementarlas efectivamente. Con este fin, se efectuó un análisis documental de las sentencias de mérito de la Corte IDH y de las eventuales supervisiones de las sentencias, correspondientes a los casos mencionados.

Para una comprensión adecuada del problema, el trabajo se estructura en dos momentos. En el primero, se presenta un debate inicial sobre necesidades y tendencias respecto a un derecho moderno globalizado – las que, si no son tomadas en consideración, dificultarán aún más el proceso de interacción entre el derecho interno y el SIDH. En base a los artículos 68.1 y 68.2 del Pacto de San José de Costa Rica, se presupone que en algunas situaciones o circunstancias, determinados agentes estarían en mejores condiciones que otros para tomar decisiones. En esa discusión, los Estados Nacionales estarían mejor posicionados que un juez internacional para determinar los mecanismos de cumplimiento de una decisión, en este caso, de la Corte IDH. En un segundo momento, se presenta la pregunta: ¿Cómo aplicar ese criterio, de modo que potencie la implementación de las decisiones del SIDH, considerando las nuevas tendencias del derecho? En este sentido, se describen los casos de forma comparativa, buscando identificar eventuales dificultades en el cumplimiento y, finalmente, teniendo en vistas este marco, se evalúa el proyecto de ley nº 4.667-C de 2004 tratado en la Cámara de Diputados y actualmente en tratamiento en el Senado, bajo el número 170 de 2011.

2  Órdenes jurídicas internacionales y nacionales

En su obra Por un derecho común, Mireille Delmas-Marty (2004) defiende la necesidad de superación del derecho clásico, del derecho estatal y no globalizado, asentado en la premisa de unidad y de organización jerárquica. La tesis que defiende se desprende de los cambios en la coyuntura mundial, resultantes de la globalización, que a través de una reducción temporal y espacial, introdujeron una realidad incompatible con la noción ortodoxa del Estado-Nación, modo de organización clave del derecho clásico. En ese sentido, el Estado-Nación dejó de ser autosuficiente para la solución de problemas originalmente estatales, como por ejemplo las cuestiones ambientales y económicas, surgiendo así, según la autora, un “espacio desestatizado” donde actúan organismos supraestatales y la sociedad civil, y un “tiempo desestabilizado” en el que conviven simultáneamente fuentes permanentes y temporarias (a diferencia de las codificaciones antiguas, cuya pretensión era de estabilidad). Esos dos factores inviabilizarían la clásica organización jurídica piramidal kelseniana. En este sentido, el debate sobre la prevalencia ya sea del derecho internacional sobre el derecho interno (teorías monistas), ya sea del derecho interno sobre el derecho internacional (teorías dualistas), se vuelve un asunto antiguo.

¿Cómo se estructuraría entonces una nueva organización jurídica? Pregunta que es posteriormente profundizada por Delmas-Marty (2012) en la obra Résister, responsabiliser, anteciper. Según la autora, la fragmentación jurídica resultante del proceso de globalización exigiría un esfuerzo interactivo, ya sea vertical (sistema nacional e internacional) u horizontal (Derecho Penal, Derecho Constitucional, entre otros), cada vez más acentuado y complejo, con el fin de garantizar mínimamente la coherencia normativa. La propuesta es considerar a los derechos humanos como herramientas político-democráticas en el proceso de globalización, capaces de reequilibrar las fuerzas entre Estados, a partir de la identificación de contradicciones en términos de esos derechos en la performance de los Estados (derechos económicos y derechos sociales, derecho ambiental y derecho al desarrollo, entre otros), ocasionando la atribución de responsabilidad y la anticipación de los riesgos inherentes al proceso.

Se presenta aquí el desafío de la convivencia entre sistemas jurídicos distintos y relativamente autónomos, o sea, no asentados en la clásica estructura piramidal jerarquizada. Es decir, emprender una convivencia no siempre armoniosa, pero necesaria para el fortalecimiento de las garantías democráticas, hasta hace poco tiempo inexistentes y sin efectividad en la historia de América Latina. Este es el caso de la relación observada entre el SIDH y el orden jurídico interno.

El SIDH está compuesto por la CIDH y por la Corte IDH, órganos especializados y, de alguna forma, vinculados a la Organización de Estados Americanos (OEA). Se trata de un sistema regional que obedece a la lógica interestatal. La CIDH se originó en una resolución, no en un tratado: la resolución VIII de la V Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores, aprobada en Santiago en 1959, a pesar de que posteriormente adquiriera status convencional. La Corte IDH, a su vez, surgió con la firma de un tratado internacional, en 1969 – Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica – que entró en vigor en 1978, cuando fue depositado el 11º instrumento de ratificación. A pesar de sus distintas trayectorias de constitución, los dos órganos gozan de autonomía en relación a los sistemas jurídicos nacionales. Los Estados crearon estos órganos a pesar de que en caso de que violen los derechos humanos pueden ser condenados por ello. Por un lado, son promotores porque ratifican los tratados de protección de los derechos humanos y a ellos incumbe el cumplimiento de las decisiones del SIDH. Por otro lado, son violadores porque las condenas por violación de derechos humanos por parte del SIDH recaen sobre ellos. No se trata, por lo tanto, de una discusión sobre la prevalencia de un sistema en relación a otro, y sí de una complementación de estructuras que por sí solas, no harían efectivos los derechos básicos para una sociedad democrática.

La época de la creación del SIDH coincide con un período autoritario de la historia de América Latina, configurándose como una iniciativa contradictoria ante la violación reiterada de los derechos humanos en el ámbito nacional. En la medida en que esas contradicciones, más allá de identificadas, se volvieron banderas de lucha de movimientos sociales, el cierre de las esferas nacionales y regionales comenzó a problematizarse, poniendo en juego la noción de margen, en base al artículo 68.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Es decir, el criterio a través del cual se atribuye un espacio exclusivo de actuación para los individuos integrantes del Estado, fomentando un proceso de codeterminación. Por codeterminación se entiende el proceso de densificar el contenido normativo de la sentencia, a través de la participación de los individuos, colaborando tanto en la identificación de los mecanismos institucionales necesarios para propiciar una reparación integral, como en la valoración de los resultados alcanzados por los mecanismos de reparación, o sea, si la violación de los derechos humanos fue íntegramente reparada.

De esa forma, el Estado y la sociedad civil, en el Sistema Regional Americano, tendrían un lugar privilegiado en el fenómeno, lo que significa decir que el Estado debe buscar una estructura institucional adecuada, no obstante sin abstenerse o ignorar la interpretación internacional.

Con esto en mente y con el objetivo de identificar los obstáculos institucionales existentes, cabe analizar los casos presentados ante la Corte IDH contra el Estado Brasileño.

3  Anamnesis de los cinco casos

La primera condena a Brasil establecida por la Corte IDH fue conocida como Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. En octubre de 2004, la CIDH presentó ante la Corte IDH una demanda contra la República Federativa de Brasil, en virtud de los alegados ataques de empleados de la Casa de Reposo Guararapes, clínica de tratamiento psiquiátrico registrada en el Sistema Único de Salud (SUS) en Sobral, estado de Ceará, en perjuicio de Damião Ximenes Lopes, una persona con discapacidad mental, que lo llevaron a la muerte. El cuatro de julio de 2006, fue emitida la sentencia, condenando a Brasil por las violaciones de los artículos 1.1 (Obligación de respetar los derechos) en relación al artículo 4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la integridad personal), 8 (Garantías judiciales) y 25 (Protección judicial) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Entre otras medidas, el Estado debería: a) en un plazo razonable, garantizar que el proceso interno destinado a investigar y sancionar a los responsables por los hechos de este caso surtiera sus debidos efectos; b) publicar párrafos de la sentencia en el Diario Oficial u otro periódico de amplia circulación; c) desarrollar un programa de formación y capacitación para el personal médico, de psiquiatría y psicología, de enfermería, entre otros, en especial sobre los principios que deben regir el trato de las personas que padecen de discapacidad mental, conforme los parámetros internacionales sobre la materia y aquellos dispuestos en la sentencia; d) pagar indemnización a las partes afectadas. El 2 de mayo de 2008, en el procedimiento de supervisión de la sentencia, la Corte IDH emitió una sentencia, declarando cumplidas las medidas de publicación y de indemnización y declarando no cumplidas las demás medidas.

El 21 de septiembre, también en procedimiento de supervisión de la sentencia, pero en otra resolución, las medidas remanentes continuaban siendo declaradas como no cumplidas. Finalmente, en la última resolución, del 17 de mayo de 2010, de igual forma, la Corte IDH decidió mantener el procedimiento de supervisión en relación a esos aspectos, siendo aún considerados no cumplidos.

El segundo caso, conocido como Nogueira de Carvalho e outros vs. Brasil, se desprende de la presentación, en enero de 2005, de una demanda por la supuesta falta de diligencia en el proceso de investigación y sanción de los responsables por la muerte de Francisco Nogueira de Carvalho, abogado, defensor de Derechos Humanos que se dedicó a denunciar crímenes de un supuesto grupo de exterminio compuesto incluso por policías civiles, que actuaba en Rio Grande do Norte, conocido como “meninos de ouro”. El 28 de noviembre de 2006, fue emitida la sentencia de archivo del caso, en razón del insuficiente soporte fáctico para demostrar las alegadas violaciones a los derechos a las Garantías Judiciales y a la Protección Judicial. Por ese motivo, el caso no será objeto de comparación con los demás.

El tercer caso, Escher e outros vs. Brasil, sometido por la CIDH ante la Corte IDH, el 20 de diciembre de 2007, contra la República Federativa de Brasil, por las supuestas interceptaciones telefónicas ilegales a miembros de las organizaciones COANA (Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda.) y ADECON (Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais) que, en tesis, violarían los artículos 1.1 (obligación de respetar los derechos) en relación al artículo 11 (derecho a la vida privada y el derecho a la honra y la reputación), 16 (derecho a la libertad de asociación), 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial), además de la violación del artículo 28 (cláusula federal, que no fue reconocida por la sentencia) de la Convención Americana de Derechos Humanos en perjuicio de Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Luciano Vargas y otras 32 personas integrantes de esas organizaciones. El 20 de noviembre de 2009, fue emitida la sentencia. Entre las medidas condenatorias el Estado debería: a) investigar los hechos que generaron las violaciones del caso; b) publicar párrafos de la sentencia en el Diario Oficial u otro periódico de amplia circulación y en periódico de amplia circulación en el estado de Paraná; c) pagar indemnización a las partes afectadas. En cuanto al primer ítem, hubo un procedimiento de interpretación de sentencia, a pedido de Brasil, a fin de aclarar la extensión de la investigación de los hechos. Además, el 17 de mayo de 2010, en procedimiento de supervisión de sentencia, fue declarada la inexistencia de error en la descripción de la sentencia, sobre cómo el Estado debe publicarla, debiendo cumplir con ese deber en los formatos previstos por la orden judicial. De esta forma, la publicación de la sentencia ocurrió en el periódico O Globo, el día 23 de julio de 2010, año LXXXV, nº28.109.

El 24 de diciembre de 2007, la CIDH sometió a la Corte una demanda (caso Garibaldi vs. Brasil) contra la República Federativa de Brasil, por el incumplimiento de la obligación de investigar y sancionar a los responsables de la muerte de Sétimo Garibaldi, ocurrida el 27 de noviembre de 1998, durante una operación extrajudicial de desalojo de las familias de trabajadores sin tierra que ocupaban una hacienda localizada en el municipio de Querencia, al norte de Paraná, violando por lo tanto los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Iracema Cioato Garibaldi, viuda de Sétimo Garibaldi, y sus seis hijos. En este cuarto caso, el 23 de septiembre de 2009, fue emitida la sentencia, previendo entre las medidas condenatorias que el Estado brasilero debía: a) publicar párrafos de la sentencia en el Diario Oficial de la Unión y en un periódico de amplia circulación del estado de Paraná; b) conducir de forma eficaz y dentro de un plazo razonable la investigación y cualquier proceso que llegara a abrirse en consecuencia de éste para identificar, juzgar y eventualmente, sancionar a los autores de la muerte del señor Garibaldi; c) indemnizar a las partes lesionadas.

El 22 de febrero de 2011, por medio del procedimiento de supervisión de sentencia, fue declarada cumplida la obligación de reparación y declarados no cumplidos tanto el deber de investigación como el pago de las indemnizaciones. En la resolución del 20 de febrero de 2012, por otro lado, fue declarado cumplido el deber de indemnización y no cumplido el deber de investigación, a pesar de los progresos realizados en su desarrollo.

En relación al último caso de condena de Brasil, conocido como Gomes Lund e outros (“Guerrilha de Araguaia”) vs. Brasil, la sumisión de la demanda de la CIDH a la Corte IDH contra la República Federativa de Brasil por las supuestas detenciones arbitrarias, torturas y desaparición forzosa de 70 personas, entre miembros del Partido Comunista y campesinos de la región, en perjuicio de los familiares de las personas desaparecidas durante la Guerrilla de Araguaia, en los años de la dictadura militar brasilera, ocurrió el 26 de marzo de 2009, bajo el alegato de violación de los artículos 1.1 (obligación de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones dentro del derecho interno), 4 (derecho a la vida), 7 (derecho a la libertad personal), 8 (garantías judiciales), 13 (libertad de pensamiento y de expresión) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana de Derechos Humanos. El 24 de noviembre de 2010, fue emitida la sentencia, condenando a Brasil a: a)investigar los hechos, juzgar y, si fuera el caso, castigar a los responsables y determinar el paradero de las víctimas; b) tomar medidas de rehabilitación (atención médica y psicológica a los familiares de las víctimas desaparecidas o ejecutadas), medidas de satisfacción (publicación de la sentencia, acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional, institución del día de los desaparecidos políticos en Brasil y memorial), y garantías de no repetición (educación en derechos humanos para las Fuerzas Armadas; tipificación del delito de desaparición forzada; acceso, sistematización y publicación de documentos en poder del Estado; creación de una comisión de la Verdad): c) pagar indemnizaciones, costos y gastos. Por tratarse del caso más reciente, aún no hubo supervisión de sentencia sobre su cumplimiento.

4  Posibilidades comparativas

Conforme el estudio de González-Salzberg (2011), anteriormente mencionado, la dificultad de articulación institucional interna para garantizar el cumplimiento de las medidas condenatorias no es un problema sólo brasileño, sino generalizado, puesto que incumbe a los Estados nacionales elegir la forma de ejecución de las decisiones del SIDH. De hecho, puede observarse en el análisis comparativo de los casos, que en ninguno de ellos hubo cumplimiento integral de las medidas condenatorias, a pesar de que algunas medidas sean más comúnmente cumplidas que otras. La hipótesis de este trabajo es que la articulación institucional interna actual, no viabiliza la ejecución integral de las sentencias, al desconsiderar la codeterminación en el proceso de implementación de la decisión en el orden jurídico interno.

Se comienza entonces, por medidas menos problemáticas: las medidas de indemnización y las de publicación, ya que son las más cumplidas. Ambas están previstas en todos los casos, excepto en el caso Nogueira de Carvalho e outros vs. Brasil que, por haber sido archivado, no resultó en condena para el Estado de Brasil. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte IDH declaró cumplidas las medidas de indemnización y de publicación en la primera supervisión de la sentencia (Resolución 2 de mayo de 2008). En el caso Garibaldi vs. Brasil, también hubo una declaración expresa sobre el cumplimiento. En el caso Escher e outros vs. Brasil, a pesar de que la Corte IDH no se había pronunciado expresamente sobre el pago de las indemnizaciones, el mismo fue realizado, a través del decreto 7.158/10. Finalmente, en el caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, que tampoco fue objeto de una declaración expresa de cumplimiento, se realizó el pago de las indemnizaciones, incluso en una fase anterior a la sentencia, materializado en la Ley 9.140/95, medida valorada por la Corte IDH que impuso sólo algunos complementos para dichas indemnizaciones. En cuanto al deber de publicar párrafos de la sentencia, también hay predomino del cumplimiento de las medidas.

Esos dos deberes, publicación e indemnización, generalmente atribuidos a los Estados condenados, son de ejecución directa del Gobierno Nacional, siendo éste el aspecto común entre ambos. En esos casos, una articulación institucional interna más jerárquica es condición suficiente para garantizar el cumplimiento de esas medidas, pues ellas están en una escala de grado normativamente más densas, por lo tanto, no es necesaria una articulación más compleja que involucre la participación tanto de órganos de distinta naturaleza jurídica, como de la sociedad civil para la definición del contenido y alcance de la obligación prevista en la sentencia. Sin embargo, eso no significa que el Estado tenga la posibilidad de elegir entre un modelo clásico y un modelo de sistemas relativamente autónomos, siendo que este último se adecua mejor a las condiciones de posibilidad de contemporaneidad. Las medidas de indemnización y de publicación son cumplidas con mayor frecuencia, ya que no dependen de una estructura institucional más compleja.

A pesar de que el deber de publicar no resulta dificultoso en cuanto a la capacidad institucional de administrar su cumplimiento, aún así su procedimiento puede no estar falto de debate. Imaginemos cuando el cumplimento de la medida es más complejo y depende de un esfuerzo conjunto, allí aumenta la necesidad de gestión de la ejecución, a fin de garantizar la reparación integral de la violación.

Las medidas de no repetición, más allá de la publicación, son las de más complejo cumplimiento, tanto aquellas de investigación como las que exigen políticas públicas. Y el motivo es la ausencia de un mecanismo institucional interno, capaz de densificar el contenido normativo de la reparación integral de la violación de los Derechos Humanos en cada obligación impuesta por la sentencia de la Corte IDH. La consecuencia inmediata es la necesidad de relativización de las estructuras rígidamente jerárquicas, puesto que ellas no consiguen ser flexibles para propiciar la codeterminación. En especial, las medidas que exigen la formulación de políticas públicas, para ser efectivas, dependen de la articulación entre diferentes órganos, tanto en sus competencias como en su organización y estructura, y varían de acuerdo con la política a ser implementada.

El caso Ximenes Lopes es ilustrativo al respecto, pues involucra el derecho a la salud, previsto en el artículo 23, inciso II de la Constitución Federal, como competencia común de los entes federativos. Esos deberes demandan la articulación de una gama de instituciones que a menudo no habían trabajado conjuntamente en el pasado y cuando se asocian lo hacen a través de convenios o acuerdos de cooperación, vínculos frágiles que dificultan el proceso de determinación del contenido de la medida de reparación impuesta en la condena.

La articulación por convenios o acuerdos de cooperación, a pesar de tener la ventaja de permitir una interacción institucional sin la necesidad de reformas legislativas y/o administrativas complejas, se basa en la voluntad política del órgano de participar o no, así como de asumir o no compromisos, que pueden ser insuficientes para cumplir las determinaciones en el SIDH. Para que una decisión de la Corte IDH sea cumplida, la asociación de órganos puede ser necesaria, y no discrecional como lo es en la actualidad de la organización jurídica brasileña. De esta forma, garantizar tal asociación es un desafío interno que dificulta incluso la atribución de responsabilidad para cada órgano, en caso de incumplimiento de las medidas previstas por la sentencia. A pesar de referirse a una medida relacionada con el deber de investigar, en el ámbito de la sentencia del caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, el Decreto Interministerial Nº 1 MD/MJ/SDH-PR, de 5/5/2011, creado con el fin de coordinar y ejecutar las actividades necesarias para la localización y sistematización de informaciones e identificación de los cuerpos de las personas muertas en la Guerrilla de Araguaia, ejemplifica la ausencia de mecanismos institucionalizados capaces de investigar los hechos de manera cooperativa, puesto que requirió una acción política y discrecional.

En cuanto al deber de investigación, otra medida de no repetición, se observa que en todos los casos Brasil violó las garantías judiciales y los derechos de protección judicial previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en ninguno cumplió integralmente con el deber correspondiente de investigar, lo que revela fallas estructurales en la interacción entre órganos que, tradicionalmente, en el derecho clásico, trabajan en conjunto: Policías, Ministerio Público y Poder Judicial. En este caso, junto con los problemas relativos a la ausencia de caminos institucionales que sean responsables por la codeterminación de la norma emanada de la Corte IDH, emergen problemas teorizados en tiempos más remotos, como la separación de poderes, la imparcialidad de la persecución penal, entre otros.

En el caso Ximenes Lopes, la acción penal, iniciada en febrero de 2000, continúa inconclusa hasta la actualidad.3 En realidad, ese proceso tiene una peculiaridad en relación a otros casos elevados ante la Corte IDH. El mismo fue dirigido al SIDH antes de que fueran agotados todos los recursos de la jurisdicción interna, en contrariedad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, como ese requisito de admisión no fue argumentado por Brasil en el momento procesal oportuno, contrariando la situación alegada, el procedimiento siguió su curso hasta el pronunciamiento de la sentencia condenatoria, lo que denota la falta de preparación técnica y administrativa para lidiar con las cuestiones del SIDH. A pesar de esta peculiaridad, el hecho es que Brasil fue condenado a investigar y sancionar a los responsables por los hechos, pero aún no consiguió cumplir con esa determinación. Por medio de los relatos de Irene Ximenes, hermana de Damião Ximenes Lopes y responsable de llevar el caso a la CIDH, extraídos de la obra de Nadine Borges (2009), es posible identificar una serie de procedimientos irregulares en las investigaciones, que no respetan la regla de imparcialidad en lo que concierne al proceso, en favor del poder político local:4

El orden cronológico de los hechos narrados por Irene era impresionante y, por eso, cuando hablaba de las artimañas del dueño de la clínica para aplazar las decisiones judiciales, la hermana de Damião tenía plena convicción de lo que afirmaba. “En 2002 él comenzó a vender todo lo que tenía, incluso un parque acuático, mitad de una mansión y otras cosas”. El enojo de Irene era muy grande al describir esos hechos. Conforme su abogado, la jueza de Sobral autorizó la venta, con la expedición de nueve permisos, aún con los procesos en trámite contra el Sr. Sergio. En ese momento de la conversación, Irene explicó que pasaron meses hasta poder conseguir el primer abogado para el caso de Damião.

(BORGES, 2009, p. 36-37)

En los casos Escher e outros vs. Brasil y Garibaldi vs. Brasil, pueden identificarse dificultades semejantes. En el primero, no fue conclusiva la investigación sobre cómo los datos obtenidos con las interceptaciones telefónicas ilegales fueron divulgados en un noticiero. Además, los agentes estatales responsables de las interceptaciones no respondieron por sus acciones, a pesar de que la solicitud de las mismas partió de un policía militar sin vínculos en la comarca de Loanda y que, por lo tanto, no presidia las investigaciones criminales sobre la supuesta práctica de crimen de los trabajadores del Movimiento de los Sin Tierra (MST). En el caso Garibaldi vs. Brasil, la sentencia de la Corte IDH apuntó a una serie de fallas y omisiones con relación a la Investigación Nº 179/98, que perjudicó la investigación de los hechos y averiguación de los responsables de los mismos: falta de recepción de testimonios prima facie indispensables, ausencia de clarificación de contradicciones en los testimonios, inutilización y omisiones con relación a la prueba, prueba perdida, no cumplimiento de las diligencias ordenadas, error en la petición de archivo de la investigación. Aún habiendo sido desarchivada la Investigación, en 2009, en el intento de atender las recomendaciones de la CIDH, la averiguación de las responsabilidades no fue conclusiva. Finalmente, el caso Gomes Lund e outros vs. Brasil también apunta a la dificultad institucional del Estado para investigar hechos relativos a supuestas infracciones de agentes estatales.

En todos esos casos, la Corte IDH, atendiendo al proceso de codeterminación, no especifica mecanismos institucionales específicos para el cumplimiento de las decisiones emitidas contra el Estado brasileño. Por lo tanto, es preciso reflexionar sobre cuáles serían los mecanismos más eficientes, así como cuáles serían los receptores de la decisión, para construir una estructura institucional capaz de honrar los compromisos internacionales, a través de una acción conjunta y coordinada de varios órganos y poderes.

Se agrega también otra dificultad, relacionada especialmente con uno de los potenciales receptores de la decisión de la Corte IDH, el Poder Judicial brasileño, que ignora su papel en el cumplimiento de las decisiones de la Corte IDH, al ser negligente en relación a las interpretaciones internacionales de los Tratados. Este accionar refuerza la estructura jurídica clásica jerarquizada, cerrada a las actuales tendencias, principalmente al dejar de efectuar sistemáticamente el control de convencionalidad en todos sus juzgamientos, es decir, la verificación de la conformidad de las normas internas con los tratados internacionales que fueron ratificados por el gobierno y en vigor en el país. Conociendo esa realidad, la Corte IDH dedicó numerosas páginas de la sentencia del caso Gomes Lund para discutir sobre la incongruencia de la Ley de Amnistía con relación a la Convención Americana, a pesar de la declaración de constitucionalidad por el Supremo Tribunal Federal (STF).

En esa dirección, pensar en una estructura burocrática interna capaz de atender esas nuevas necesidades es algo complejo. A continuación, se estudia el andamiaje jurídico actual y los intentos de obtener mayor eficiencia en el cumplimiento de la sentencia prometida por el proyecto de ley 4.667 de 2004.

5  Procedimiento interno

Según el artículo 21 de la Constitución Federal, compete al Gobierno Federal mantener relaciones con Estados extranjeros y participar en organizaciones internacionales. En este sentido, los órganos competentes para la representación del Estado brasileño en el SIDH, para la elaboración de documentos en respuesta a las solicitudes de la CIDH o de la Corte IDH y por el inicio del cumplimiento de las decisiones del SIDH, más específicamente de la Corte IDH, incumben al Gobierno Federal, en particular, al Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE), la Procuraduría General de la Unión (AGU) y la Secretaría de Derechos Humanos (SDH), vinculada a la Presidencia de la República (SDH), desde 1999, con status de Ministerio, en los términos de la ley y de los respectivos decretos nro. 7.304/10, 7.392/10 y 7,256/10.

A pesar de que la SDH sea el órgano competente para la promoción de la articulación institucional interna en Brasil – según el decreto 7.256/10, que establece la competencia para tomar iniciativas y apoyar proyectos destinados a la promoción de los derechos humanos en el ámbito nacional – cuenta con herramientas poco eficientes para articular institucionalmente a todas las esferas involucradas.

En primer lugar, la SDH no puede atribuir responsabilidades a las instancias gubernamentales (tanto a los estados federados como a los órganos del poder judicial y legislativo) que tal vez sean los únicos competentes para responder a las determinaciones previstas en las sentencias de la Corte IDH.

Además, la diversidad de las eventuales obligaciones de hacer, impuestas por una decisión de la Corte IDH, dificulta la elaboración de un rol de procedimientos previo, exigiendo el debate constante en cada caso, lo más ampliamente posible, a fin de que se cumplan las medidas condenatorias previstas en la sentencia.

La estructura anteriormente descripta, altamente jerarquizada, funciona bien para el cumplimiento de medidas que no dependen, para ser eficazmente implementadas, de una gama de receptores, colaboradores del proceso de codeterminación. Sin embargo, cuando el cumplimiento integral de determinada decisión del SIDH extrapola el ámbito de competencia de esos órganos, lo que ocurre en la mayoría de los casos, principalmente en lo que se refiere a las obligaciones de hacer, es que se generen reiterados impases.

En este contexto, se torna necesario mirar con más atención el Proyecto de Ley 4.667-C de 2004, principal iniciativa tendiente a responder a la antigua necesidad del Estado de Brasil de cumplir con las sentencias de la Corte IDH y de honrar los compromisos internacionales.

5.1  Proyecto de ley 4.667-C de 2004

Elaborada por el Diputado Federal José Eduardo Martins Cadozo, la propuesta normativa apuntaba a regular los efectos jurídicos de las decisiones de los Organismos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos, y representó en realidad, un intento de rescate del proyecto de ley 3.214 de 2000, del entonces Diputado Federal Marcos Rolim, que fuera archivado antes de ser llevado a votación.

El proyecto de Marcos Rolim buscaba regular básicamente la naturaleza de los títulos ejecutivos judiciales contra la Hacienda Pública Federal, relativos a indemnizaciones previstas en las decisiones del SIDH. José Eduardo Cardozo, a su vez, repitió el tenor del proyecto original, agregando la posibilidad de interposición de acciones de repetición por parte del Gobierno Federal contra eventuales personas físicas o jurídicas responsables por los ilícitos que hubieran motivado la condena de la Corte IDH.

Cabe notar que los proyectos no mencionan otras modalidades de obligaciones originadas de las condenas contra Brasil, en especial, las obligaciones de no repetición, que predominantemente son obligaciones de hacer y no hacer. Como consecuencia de este vacío, el diputado Orlando Fantazzini, relator de la comisión de Derechos Humanos y Minorías, propuso una enmienda sustitutiva global, resultante de debates con la comunidad jurídica ligada a los derechos humanos.

La principal innovación de la enmienda se refiere a la creación de un órgano para acompañar la implementación de las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos (ampliando de esta forma el ámbito de aplicación de la eventual ley más allá de aquel de las decisiones del SIDH), compuesto por una representación interministerial y una representación de la sociedad civil. Entre las atribuciones previstas estaban la de acompañar la negociación entre los entes federados involucrados y los peticionarios; la de hacer la gestión frente a los órganos del Poder Judicial, Ministerio Público y Policías con el fin de dar mayor agilidad a las investigaciones y averiguaciones de los casos examinados por los organismos internacionales de protección a los derechos humanos; y la de fiscalizar el trámite de las acciones judiciales.

No obstante, la novedad de la medida no es meramente la creación de un órgano para administrar la implementación de las decisiones, pues muchas de las atribuciones previstas en el proyecto ya son desempeñadas por la SDH. La innovación está presente en el artículo 5º de la enmienda sustitutiva, al instruir la necesidad de notificación del órgano competente para la ejecución de la obligación de hacer, prevista en la decisión condenatoria, a fin de que sea elaborado un plan de cumplimiento con la previsión de acciones e identificación de las autoridades responsables de su ejecución. Esto se debe a que la identificación de los órganos competentes para la ejecución podría facilitar una posterior identificación de los responsables del incumplimiento de la decisión internacional, incluso con atribución de penalidades para los culpables, en acciones de repetición. No obstante, existen dudas sobre la constitucionalidad de la propuesta, siendo que la iniciativa de creación de una nueva estructura administrativa competería al Poder Ejecutivo.

Otra innovación del proyecto concierne a la participación de la sociedad civil en el proceso de implementación de las decisiones y de especificación de las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia, democratizando el espacio de co-determinación creado por el margen previsto en el artículo 68.1 del Pacto de San José de Costa Rica, siendo que el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH y, por consiguiente, el cumplimiento de los tratados de Derechos Humanos, está asociado a una actividad intensa de las Organizaciones no Gubernamentales (ONG). Son raros los casos en los que una persona consigue individualmente la tutela del SIDH sin la asistencia jurídica de esas organizaciones. Incluso en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, en el que hubo una actuación individual más clara, ya que Irene Ximenes envió sin asistencia una petición a la CIDH, posteriormente se recibió apoyo de la ONG Justicia Global. Aún así, a medida que avanzaba el caso Ximenes Lopes, la ONG Justicia Global solicitó su ingreso en el proceso como co-peticionaria, lo que fue importante para que la demanda tuviera éxito y para que un caso individual tuviera un marco colectivo, principalmente con relación a la condena sobre medidas de no repetición. En todos los otros casos, las ONG participaron desde el momento del envío de peticiones a la CIDH, creando la práctica del litigio estratégico, que busca por medio del “uso del poder judicial y de casos paradigmáticos, conseguir cambios sociales”, tal como teorizara Cardoso (2008, p.366), siendo que el tercer sector cuenta con una posición epistémica privilegiada con relación a la burocracia en tanto obstáculo para la protección de los derechos humanos.

Sin embargo, a pesar de que el proyecto fuera aprobado por unanimidad por la Comisión de Derechos Humanos y de Minorías, esa enmienda fue rechazada por la Comisión de Constitución, Justicia y Ciudadanía, incluso con la aprobación inmediatamente anterior de la comisión de Relaciones Exteriores y de Defensa Nacional, lo que impidió que se continuara su redacción. La justificación para el rechazo de la enmienda substitutiva fue que afectaría a la soberanía del país en contradicción con la Constitución, considerando la inexistencia de previsión con relación a la necesidad de reconocimiento, por parte del Estado Brasilero, de la competencia de los organismos internacionales, lo que sí ocurría en el proyecto original propuesto por el diputado Eduardo Cardozo.

Hubo incluso pequeñas propuestas de cambios presentados por la Comisión de Constitución y Justicia y de Ciudadanía, aprobadas e introducidas en el proyecto de ley. De esta forma, la redacción con la que siguió en su curso hacia el Senado Federal fue prácticamente igual a la propuesta inicial, ignorando las propuestas del entonces diputado Orlando Fantazzini, a saber:

El CONGRESO NACIONAL decreta:

Art. 1º Las decisiones de los Organismos Internacionales de Protección a los Derechos Humanos cuya competencia fuera reconocida por el Estado brasileño producirán efectos jurídicos inmediatos en el ámbito del respectivo ordenamiento interno.
Art. 2º Corresponderá al ente federado responsable por la violación de los derechos humanos el cumplimiento de la obligación de reparación de las víctimas de la misma.
Párrafo único. Para evitar el incumplimiento de la obligación de carácter pecuniario, corresponderá la Unión proceder a la reparación debida, permaneciendo la obligación originaria del ente violador.
Art. 3º La Unión interpondrá acción de repetición contra las personas físicas o jurídicas, de derecho público o privado, responsables directa o indirectamente por los actos que originasen la decisión de carácter pecuniario.
Art. 4º Esta ley entra en vigor en la fecha de su publicación.

(BRASIL, 2004).

De esta forma, si el proyecto fuera aprobado en esos términos, las providencias legislativas centrales para volver exequible el cumplimiento integral de las decisiones del SIDH no serían implementadas, siendo estas, las relativas a viabilizar el cumplimiento de las obligaciones de hacer.

5  Conclusión

Al estudiar los casos sentenciados por la Corte IDH, contra el Estado brasileño, fue posible por medio del análisis comparativo, evaluar el proceso institucional interno de cumplimiento de dichas decisiones. En ese sentido, se buscaron las razones que justifican el cumplimiento, en mayor o menor grado, de las medidas previstas en las sentencias condenatorias de la Corte IDH, permitiendo la identificación de deficiencias en la organización administrativa interna.

En primer lugar, se identificó la inexistencia de un camino institucional interno para densificar el contenido de las obligaciones impuestas en la sentencia condenatoria de la Corte IDH que es actualmente imprescindible para acompañar la relativización de las estructuras rígidamente jerárquicas, siendo que estas no consiguen ser flexibles a tal punto de alcanzar la codeterminación de la norma emanada de la Corte IDH. La efectividad de las medidas que exigen la formulación de políticas públicas depende de la articulación entre órganos que difieren tanto en lo que respecta a sus competencias como a su organización y estructura, variando conforme la política a ser implementada – ya sea un ente de la federación o un tribunal, ya sea el Poder legislativo o bien una entidad estatal entre otros.

Además, las dificultades institucionales clásicas no fueron aún bien resueltas. Los reiterados incumplimientos de las obligaciones de investigar, previstas en todas las sentencias analizadas, muestran un aparato policial y de investigación poco eficientes, así como un poder Judicial moroso y una formación deficitaria de los agentes estaduales en derechos humanos.

Se destaca también, la reiterada omisión del Poder Judicial para reconocer el carácter vinculante de las decisiones del SIDH, lo que dificulta aún más la formación de una red institucional capaz de cumplir adecuadamente con las medidas condenatorias previstas en las sentencias. El caso Gomes Lund es la evidencia final de esa conclusión.

En este sentido, puede notarse que las mismas articulaciones institucionales que no impidieron las violaciones de los derechos humanos, ahora dificultan el cumplimento de las decisiones de la Corte IDH, principalmente las medidas de no repetición, lo que denota la necesidad de reformas institucionales, en especial con la participación de la sociedad civil que detenta una posición epistémica privilegiada, facilitando la elección de políticas públicas eficientes en el cumplimiento de las decisiones de la Corte IDH.

Lamentablemente, el Proyecto de Ley de la Cámara de los Diputados nº 4.667-D de 2004, en caso que sea aprobado con la redacción que fuera enviada al Senado, pierde la oportunidad de tomar las providencias legislativas centrales, en el sentido de viabilizar el cumplimiento integral de las decisiones del SIDH, particularmente las relativas a viabilizar el cumplimiento de las obligaciones de hacer.


REFERENCIAS

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Jurisprudencia

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______. 2012. Resolução de 20 de fevereiro, Garibaldi vs. Brasil.

NOTAS

*Este artículo fue producido con el apoyo de la segunda edición del Programa de Incentivo a la Producción Académica en Derechos Humanos, en el primer semestre de 2013, en una asociación entre Conectas Derechos Humanos y la Fundación Carlos Chagas. Para más informaciones: http://www.conectas.org/pt/acoes/sur/noticia/conectas-e-fundacao-carlos-chagas-divulgam-selecionados-para-o-programa-de-incentivo-a-producao-academica-em-direitos-humanos. Último acceso: Agosto 2013. **Agradezco a la profesora Marcia Nina Bernades por haber despertado mi interés por el tema, a la profesora Deisy Ventura, por las sugerencias y también al Programa Conectas/Fundación Carlos Chagas y a CNPq por el incentivo.

1. Se entiende esfera pública como el “loci no estatal de deliberación, donde son posibles la formación colectiva de la voluntad, la justificación de decisiones previamente acordadas, y la creación de nuevas identidades” (BERNARDES, 2011, p. 137).

2. El inicio de ese proceso está asociado a la creación de un Grupo de Trabajo Especial para el estudio de la CIDH, durante la Asamblea General de San Salvador, el 29 de junio de 2011. 3. La acción penal (proceso nº2000.0172.9186-1/0) se inició en marzo de 2000. 4. La única clínica registrada por el SUS para el tratamiento de personas con deficiencia mental era de un primo del alcalde de la ciudad

de Sobral (BORGES, 2009, p.25)